CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil cuatro (2004) Discutido y aprobado en Sala realizada el 4 de febrero de 2004 Ref: Exp. No. T- 540012213000200300128-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil - Familia, dentro del proceso de tutela promovido por MARITZA CARO GOMEZ contra el JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La señora Maritza Caro Gómez, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela para que mediante el amparo de su derecho constitucional fundamental del debido proceso, se le " restituya el derecho consagrado en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, ordenándole a la señora Juez Sexta Civil del Circuito de Cúcuta enviar la sentencia a la instancia correspondiente para que desate la consulta", amén de que proceda a " dejar sin efecto procesal todas las actuaciones hasta el momento del nombramiento del curador ad litem, PARA QUE EN FORMA TECNICA JURIDICA ASUMA LA JUSTA DEFENSA DE LOS INTERESES DE LA DEMANDADA", (el destacado es original). 2.

En apoyo de la petición dice el apoderado judicial de la accionante, que en el proceso ejecutivo que adelantó en contra de su mandante GESTETNER COLOMBIA S.A. en el Juzgado accionado, con estribo en un pagaré que tenía fecha de exigibilidad el día 30 de julio de 1998, le fue designado a la señora Caro Gómez un curador ad litem, quien la dejó " en la mayor orfandad procesal", al no proponer la prescripción del título ejecutivo, hecho que acaeció el 30 de julio de 2001 y que aparecía de bulto.

La aludida carencia de defensa técnica, ocasionó una sentencia adversa a la demandada; proveído respecto del cual no se surtió el grado jurisdiccional de consulta, no obstante que el mandamiento de pago fue proferido el 26 de abril de 1999, situación en virtud de la cual aquélla adquirió el derecho de que el proceso se adelantara de conformidad con las normas procesales vigentes para ese año. RESPUESTA DEL ACCIONADO En la oportunidad legal la titular del despacho judicial accionado informó sobre el asunto en cuestión, que toda vez que la señora Maritza Caro Gómez no compareció al proceso a notificarse de manera personal del mandamiento de pago, se le designó un curador ad litem para que la representara, auxiliar que al contestar la demanda se abstuvo de proponer excepciones, situación que aunada a la falta de contestación de la demanda por parte de los otros dos demandados que sí habían recibido notificación personal de la decisión mencionada, dio lugar a que se dictara sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de la consulta explica, que si bien el proceso se adelantó en vigencia del artículo 386 ejúsdem, que contemplaba dicho grado jurisdiccional, no es menos cierto que éste fue eliminado para los procesos ejecutivos que hubiesen sido adversos a quien estuvo representado por curador ad litem, por el artículo 39 de la Ley 794 de 2003 (fls. 13 y 14, c.1).

A su turno, la tercera interesada vinculada de manera oficiosa a la presente acción se opuso a la concesión del amparo deprecado (fls. 17 a 22, ib. ). LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de elaborar un marco conceptual sobre la procedencia de la acción de tutela frente a las actuaciones judiciales y de examinar el caso concreto, el Tribunal estimó que la falta de consulta de la sentencia no constituía la vía de hecho denunciada, toda vez que la funcionaria judicial accionada, " no hizo otra cosa que aplicar la normatividad existente para la fecha en que ella profirió sentencia de fondo en el proceso ejecutivo que hoy es objeto de tutela, ya que lo único que efectúo fue acatar el mandato legal que suprimió la consulta en esa clase de procesos".

LA IMPUGNACIÓN En la oportunidad legal el apoderado judicial de la accionante alega, que el Tribunal no analizó " uno de los pilares de la tutela planteada", cual es el que dimana de la falta de defensa técnica jurídica que tuvo la señora Caro Gómez a propósito de la omisión del curador que le fue designado para que la representara en el proceso, quien no planteó la prescripción del título base de la ejecución al momento de contestar la demanda, situación " que impidió que la demandada gozara de los privilegios procesales que le da la ley al debido proceso".

CONSIDERACIONES 1. Con la presente acción se pretende que mediante el amparo del derecho constitucional fundamental del debido proceso de la actora, se le " restituya el derecho consagrado en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, ordenándole a la señora Juez Sexta Civil del Circuito de Cúcuta enviar la sentencia a la instancia correspondiente para que desate la consulta", amén de que proceda a " dejar sin efecto procesal todas las actuaciones hasta el momento del nombramiento del curador ad litem, PARA QUE EN FORMA TECNICA JURIDICA ASUMA LA JUSTA DEFENSA DE LOS INTERESES DE LA DEMANDADA", (el destacado es original). 2.

En torno de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo al cual dicho medio de protección sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho, y 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho “ cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad, que a la competencia que le ha sido asignada”. Dicho en otras palabras, aflora esa clase de irregularidad, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 3.

Examinando en primer lugar lo referente a la falta de consulta de la sentencia de que se queja la actora, a la luz de la realidad que muestra el proceso, estima la Corte que como bien lo concluyó el a quo no existe la vía de hecho que se denuncia, pues tal omisión no es el reflejo de un acto arbitrario o caprichoso por parte de la Juez accionada, sino de la aplicación de la ley; pues si dicho proveído se profirió el 26 de junio de 2003 (fls. 41 al 44, c. principal de copias), época para la cual estaba plenamente vigente la reforma introducida por el artículo 39 de la Ley 794 de 2003, que excluyó de consulta las sentencias dictadas en procesos ejecutivos, aunque aquéllas hubiesen sido adversas a quien estuvo representado por curador ad litem, mal podía ordenarla la falladora; pues contrario a lo que afirma el apoderado judicial de la accionante no existe ningún precepto especial que prevea que el aspecto en cuestión se deba regular por la normatividad vigente para la época en que se profirió el mandamiento de pago y el precepto general es contundente en señalar que, " Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir", excepción hecha de " los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas", que se " regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación", hipótesis que no corresponden a las que refleja el caso concreto.

De otra parte, aún si se déjase de lado lo anterior, lo cierto es que tampoco podría salir avante el amparo reclamado, pues para controvertir la omisión que se denuncia ante el Juez Constitucional, la actora tenía a su disposición al interior del proceso el respectivo incidente de nulidad, y al no haber hecho uso de dicho mecanismo de defensa judicial, resulta evidente que en este asunto tampoco se reúne el segundo de los requisitos señalados para la procedencia de la acción de tutela frente a las actuaciones judiciales. 4.

Pasando a examinar lo referente a la falta de defensa técnica que alega la ejecutada, procede reiterar lo dicho por esta Sala al respecto, con ocasión a una situación similar a la que se invocó como causa en el presente asunto: " Tampoco son de recibo las manifestaciones del actor respecto a la negligencia que endilga a su apoderado en el patrocinio de sus derechos, pues que esa circunstancia, con independencia de la eventual responsabilidad del abogado en el ejercicio de su profesión, y que el interesado puede reclamar por otras vías, no sirve para edificar una acción de tutela contra decisiones judiciales, ' porque el derecho de postulación no puede llevar aparejada la consecuencia de que las omisiones o negligencias de los apoderados judiciales deban reportarse en contra de la seguridad que se predica del orden jurídico procesal ', ya que eso sería opuesto a la ordenación del proceso y a los principios de eventualidad o preclusión".

Jurisprudencia que resulta aplicable a los curadores ad litem, pues aparte de la responsabilidad que se les pueda deducir desde el punto de vista disciplinario en el evento de que se establezca un actuar negligente en el desempeño de sus funciones, ninguna otra consecuencia procesal contempla la ley; porque como se dijo en la sentencia citada el actuar omisivo o negligente de quien represente a una parte, no puede reportarse en contra de la seguridad que se predica del orden jurídico procesal, ya que eso redundaría en un desconocimiento de los principios de eventualidad o preclusión. De modo que, el argumento que de manera central expone el impugnante para obtener el amparo deprecado, no resulta de recibo, máxime cuando fue la misma señora Caro Gómez, quien optó por no acudir al proceso, pese al aviso que se le fijó conforme al art. 320 del C. de P.C. y posterior emplazamiento (fls. 24 al 34, c. principal de copias). 5.

En virtud de lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO (En comisión de servicios) CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr. Corte Constitucional sentencia T-574-7-97. � Cfr. art. 40 de la Ley 153 de 1887. � Cfr. numeral 3º del art. 140 del C. de P.C. � Cfr. Sentencia t - 015 de 22 de enero de 1999, exp.

No. 5715. � Cfr. literal d) del numeral 4º del art. 9 del C. de P.C. PAGE 9 JFRG. Exp. 540012213000200300128-01