CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de seis (06) de marzo de dos mil trece (2013) Ref.: 52001-22-13-000-2013-00024-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo de 25 de enero de 2013, pronunciado por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela instaurada por Jackson Denis Guancha Pasuy contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fue vinculada la Unión Temporal INPEC, conformada por Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y Laboratorio Clínica Martha Dussan y Cía. Ltda.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas y petición (fls. 5 y 6, cdno. 1). En consecuencia, solicita se le ordene a la accionada reintegrarlo “al proceso de selección para el cargo de [d]ragoneante del INPEC, dentro de la [c]onvocatoria 132/2012… y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones”.

Subsidiariamente, pidió “se ordene a la CNSC permitir el sometimiento a una nueva valoración médica en el asunto de la inhabilidad médica… pero con toda preparación y cumplimiento de protocolos médicos para el efecto” (fl. 12, cdno. 1). 2. El demandante sustenta la queja en los siguientes hechos (fls. 1 a 11, cdno. 1): 2.1. Afirma que se inscribió en la Convocatoria 132 de 2012, aspirando al cargo de dragoneante. 2.2.

Menciona que el 7 de noviembre de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó en su página web la citación a la práctica de los exámenes médicos, sin la debida anticipación y sin advertir “sobre los procedimientos y protocolos médicos de preparación para este efecto” (fl. 4, cdno. 1). 2.3. Sostiene que en su caso particular “no se dio aplicación al profesiograma porque no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas, es decir no se tuvo en cuenta de manera objetiva este documento técnico, generando una alteración en los resultados” (fl. 5, cdno. 1). 2.4.

Dice que allega certificaciones médicas que demuestran que la “ametropía” diagnosticada, que conllevó a que lo declararan no apto, sí tiene corrección, lo cual se verificó en virtud de un examen que se le practicó “con la debida preparación técnica” (fl. 5, cdno. 1). 2.5. Señala que “se [le] da un trato discriminatorio al [excluírsele] de la convocatoria porque en el parecer de la CNSC, [tiene] una inhabilidad médica, pero bajo criterios subjetivos y desproporcionados, sin la observancia del contenido de esta inhabilidad médica y justificada por el profesiograma” (fl. 5, cdno. 1). 2.6.

Reitera que “por la preocupación” frente a su estado de salud “[se ha] practicado exámenes y correcciones quirúrgicas ambulatorias encontrando que no existe ninguna inhabilidad médica proporcional al cargo que aspir[a]” (fl. 5, cdno. 1). 2.7. Aduce que al igual que otras personas presentó reclamación, sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió de manera uniforme todas las misivas, sin atender de fondo cada una de las inquietudes planteadas. 3.

En el trámite constitucional de primera instancia, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que (fls. 32 a 35 y 49 a 60, cdno. 1): (i) La tutela no es procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como lo es el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 que regula la convocatoria No. 132 de ese año. (ii) El segundo examen que se practicó el actor no comporta efecto alguno, puesto que el único resultado médico válido es el proferido por la Unión Temporal del Inpec.

(iii) El alcance del examen que se le realizó al interesado, “fue precisado e informado al aspirante, con la debida antelación, mediante la [r]esolución No. 000305/2012… por lo que no puede ahora en sede de tutela pretender controvertir las reglas de juego fijadas previamente y a las cuales de manera autónoma se acogió” (fl. 56, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó el amparo argumentando que (fls. 38 a 45, cdno. 1): 1. De conformidad con el artículo 38, inciso 7º, del acuerdo 168 de 2012, regulador de la convocatoria 134 de ese año, resulta “improbable a todas luces, un eventual análisis del examen médico allegado al presente trámite por el libelista, el cual fue practicado desconociendo los presupuestos establecidos en el proceso de selección” (fl. 42, cdno. 1). 2.

No es imputable a la accionada el hecho de que el examen médico practicado al interior de la convocatoria haya arrojado la calificación de no apto para el señor Jackson Denis Guancha Pasuy, “y en tal sentido, no es posible a través de este mecanismo constitucional, pasar por alto los procedimientos y requisitos legalmente establecidos para el acceso a los cargos públicos…” (fl. 42, cdno. 1). 3.

El hecho de participar en un proceso de selección, concurso o convocatoria, no implica la obtención de un derecho adquirido a ser escogido para el cargo al que se aspira, por el contrario, genera meras expectativas de las que no puede derivarse la existencia de un perjuicio irremediable, “ni tampoco sostenerse que por la exclusión de la convocatoria, se amenaza la subsistencia, la dignidad o la vida misma del aspirante, puesto que la no clasificación en una convocatoria pública… refleja la no adecuación a un perfil exigido” (fls. 42 y 43, cdno. 1). 4.

El petente cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para enervar los efectos dañinos que, en su consideración, se produjeron con la inobservancia de las formalidades y garantías jurídicas. LA IMPUGNACIÓN El extremo actor censuró el referido fallo, alegando que está en desacuerdo con lo decidido y que se le está proporcionando un trato discriminatorio.

Agregó que “la tutela es el mecanismo más eficaz porque [ha] sufrido un perjuicio irremediable” (fl. 76, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse del actuar o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el sub examine, se advierte que la protección constitucional solicitada deviene improcedente, toda vez que el debate sobre la legalidad de la convocatoria 132 de 2012 y de los actos generales, impersonales y abstractos que se desprenden de ella, puede ser planteado ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad.

Según lineamiento de la Sala “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre del mismo año, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). 3. De otro lado, cumple recordar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por lo que las controversias que ellos puedan generar, deben ser expuestas ante las autoridades competentes a través de las acciones pertinentes, en donde es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos, medida cautelar prevista en el numeral 3º del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, con el propósito de contrarrestar los efectos vinculantes del acto acusado, si se dieren los presupuestos requeridos para ello.

Desde antes la Sala Corporación señalado que “‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contenciosos Administrativos competentes (…). Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio.

Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo” (providencia de 9 de diciembre de 2011, exp. 13001-22-13-000-2011-00330-01; criterio reiterado en sentencias de 3 de julio de 2012, exp. No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre de esa calenda, exp.

No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). 4. Sumado a lo antes dicho sobre la posibilidad de pedir la suspensión provisional de los actos administrativos ante los jueces contencioso administrativos, menester es anotar que, en todo caso, el promotor no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable en orden a conceder el amparo de manera temporal o transitoria.

Es decir, “no se demostró la necesidad de evitar un perjuicio irremediable que torne factible el amparo en forma transitoria, pues no hay evidencia sobre la presencia del daño, esto es, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela” (sentencias de 14 de diciembre de 2011, exp. 52001-22-13-000-2011-00162-01; 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de octubre de ese año, exp. No. 76111-22-13-000-2012-00213-01). 5. Para ahondar en razones, “se destaca que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados o absurdos, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, donde se encuentra consagrada la” ametropía no corregida, explicando que “[a]l presentar[se] una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad.

Tienen restricción para manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos. Disminuye la capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entorno…”. De lo anterior se desprende que “se encuentra justificada la citada enfermedad como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario.” (fallo de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 0500122030002012-00995-01). 6. En un caso similar al presente, expuso recientemente la Sala que “[t]ampoco es factible que el juez constitucional determine si el defecto visual que aqueja a Robayo Torres es de tal entidad que lo incapacite para desempeñar el cargo al cual aspira, habida cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario natural de dicha controversia donde con mayor detalle podrá debatirse la habilidad del actor, en las etapas procesales establecidas para dicho propósito.” “Dado que la determinación fustigada tiene fundamento en una resolución que expone los motivos para catalogar la ‘ametropía’ como obstáculo para el desempeño del empleo objeto de oferta, y ésta tiene carácter vinculante en virtud a la presunción de legalidad que lo reviste hasta tanto la autoridad judicial competente no disponga otra cosa, será ese funcionario quien establezca el real alcance del ‘profesiograma’ frente al caso planteado en esta tramitación constitucional.” (sentencia de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 7600122030002013-00004-01). 7. Así mismo, “[a] pesar de que el actor reclama la protección a su derecho de petición, no se observa que el mismo haya sido vulnerado, toda vez que la única solicitud elevada por él fue la reclamación contra el acto que lo declaró no apto, contestada de fondo por la Unión de Temporal INPEC.” “En efecto, tal organismo le explicó a” Jackson Denis Guancha Pasuy, según se desprende de la documental por él allegada a folios 14 a 18 del legajo principal, “la dinámica del concurso y las normas que rigen la realización de exámenes médicos; que la” ametropía no corregida “está establecida en el anexo 4 del profesiograma como inhabilidad; que tal examen lo efectuaron especialistas con los instrumentos idóneos… respuesta que en principio luce completa y por lo mismo no puede ser desconocida por el fallador constitucional, a quien sólo le está permitido verificar que la autoridad atacada hubiese contestado en tiempo y de manera integra el pedimento del libelista” “Así las cosas, como el supuesto agravio desapareció antes de interponerse el amparo, se configura la carencia de objeto actual del mismo con relación a la garantía en cuestión.” (fallo de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 5200122130002013-00006-01). 8. Finalmente, “no se advierte la aducida vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el actor no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió, esto es, que a personas que padezcan de ‘ametropía no corregida’ se les hubiere declarado hábiles para el empleo y en la actualidad continúen en el concurso” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 7600122030002013-00004-01). 9. Corolario de lo discurrido en precedencia, se respaldará el fallo de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia materia de impugnación. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ