CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., siete (07) de marzo de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de seis (06) de marzo de dos mil trece (2013) Ref.: 52001-22-13-000-2013-00015-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 25 de enero de 2013, por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida, por Jean Alex Ponte Quiñones contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, a cuyo trámite fue vinculada la Unión Temporal INPEC, conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y Laboratorio Clínica Martha Dussan y Cía. Ltda.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, petición, y trabajo “ en condiciones dignas y justas ”, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada (fl. 12, cdno. 1). En consecuencia, solicita que se ordene a la convocada “ que en término perentorio proceda a reintegrarme al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 132/2012 INPEC y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones, sin discriminación por mi estatura ” (fl. 12, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Se inscribió en la convocatoria No. 132 de 2012, para ocupar el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, concurso que fue reglamentado por el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, el que además de definir las etapas del mismo, adoptó “ el profesiograma que establece las distintas inhabilidades médicas ”, entre ellas, la estatura (fl. 1, cdno. 1). 2.2.

Se postula para hacer parte del curso de complementación que fue diseñado para quienes prestaron el servicio militar como auxiliares del INPEC, época en la que no tuvo “ inconvenientes con ese desempeño laboral en cuanto al diseño de los puestos de trabajo de custodia y vigilancia de los centros de reclusión y de los internos ” (fl. 4, cdno. 1). 2.3.

Después de remitir la documentación pertinente, el 7 de noviembre de 2012 lo citaron a la práctica de exámenes médicos, los que no atendieron los protocolos correspondientes, apareciendo inconsistencias en algunos resultados. Sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil al resolver sobre “ las inconsistencias presentadas en la practica de examenes médicos: da una respuesta general, es decir un contenido idéntico para todas las reclamaciones sin verificar, ni atender de fondo las inquietudes planteadas a través de la reclamación que comporta también el ejercicio del derecho fundamental de petición ” (fl. 5, cdno. 1). 2.5.

No se aplicó el profesiograma y tampoco se justificaron las inhabilidades médicas, es decir, no se tuvo en cuenta la antropometría estática y la dinámica, y ni se “ realizaron las correspondientes mediciones de las diferencias estructurales de mi cuerpo en diferentes posiciones y tampoco el desempeño de mi cuerpo en movimiento. (En el peor de los casos sólo se tomó la estatura consignada en la cédula de ciudadanía, que resulta de la medición simple de los pies a la cabeza cuando tenía 18 años de edad) ” (fl. 5, cdno. 1). 2.6.

La inhabilidad de “ talla baja ” no se encuentra “ mencionada como tal en el profesiograma. Lo que se ve en el anexo 4 (…), es: ‘estatura hombres: 166 cm’ ”, y a pesar de ello, en la práctica del examen no se usó sistema de la “ medida de estatura ” indicada en dicho documento, otorgandole un trato discriminatorio al excluirlo de la convocatoria con un “concepto no incluido como tal en las inhabilidades mencionadas y justificadas por el profesiograma que se refiere si al tema de la estatura, pero bajo conceptos técnicos especifícados en la justificación ” (fl. 5, cdno. 1). 2.7.

No discute los actos administrativos que regulan el proceso de selección, sino la “ posición discriminatoria de la CNSC ” que desconoce las reglas de la convocatoria; le niega el acceso a un cargo público “ por la exigencia de un requisito de estatura ampliamente revaluado por las sentencias de la H. Corte Constitucional ”; y no se resuelven de fondo sus cuestionamientos (fl. 7, cdno. 1). 2.8.

Adelantó un procedimiento de cambio de cédula, lo cual certifica con un documento de la Registraduría que adjunta. 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que la presente acción excepcional no es procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 que reguló la convocatoria No. 132 y la Resolución 00305 del INPEC, ambas de ese mismo año; y que en el profesiograma se fijó el requisito de la estatura, lo cual “ no es desproporcionado ni discriminatorio, toda vez que obedeció en estricto sentido a las consideraciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008 (…) ” (fl. 47, cdno. 1).

Agregó que en el plenario el accionante no aportó prueba que permitiera establecer de manera clara e inequívoca que la valoración médica practicada “ se haya dispuesto con fundamento en los datos contenidos en su cédula de ciudadanía ”; que el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012 fue claro en determinar que el único examen válido en el marco de la convocatoria era el realizado por la entidad; que en la referida sentencia T-1266 de 2008 “nada se dijo respecto a la estatura exigida al sexo masculino, pues la Corte consideró que la exigencia para los hombres se encuentra enmarcada en un criterio de razonabilidad (…)”; y que no existía un perjuicio irremediable (fls. 43, y 45, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que no era imputable a la entidad convocada que el examen médico practicado al interior de la convocatoria 132 de 2012 haya arrojado la calificación de no apto, pues “ claros habían sido los requerimientos solicitados para la demostración de las calidades de cada uno de los aspirantes, las consecuencias derivadas de la inobservancia a tales reglas deberán ser solamente soportadas por quien no hubo de acatarlas ”, y en esa medida, no es posible “ pasar por alto los procedimientos y requisitos legalmente establecidos para el acceso a los cargos públicos ” (fl. 53, cdno. 1).

Añadió que el hecho de participar en un proceso de selección, concurso o convocatoria, no implica la obtención de un derecho adquirido a ser elegido para el cargo al que se aspira, sino que “ genera meras expectativas ”, de las que no puede derivarse la existencia de un perjuicio irremediable ni la amenaza de la vida o dignidad; y que puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir los actos administrativos y “ enervar los efectos dañinos que, en su consideración, se produjeron con la inobservancia de las formalidades y garantías jurídicas, que escapan al procedimiento propio de la acción de tutela ” (fls. 53 y 54, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo referido aduciendo que reiteraba las pretensiones expuestas en su escrito inicial, entre ellas la continuidad en el proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, pues se le ha otorgado “ un trato discriminatorio ” y ha “ sufrido un perjuicio irremediable ” (fls. 58 y 59, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, el actor acude a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, vulnera los derechos fundamentales invocados. De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias se advierte que el peticionario fue declarado no apto por “ talla baja ” y por consiguiente, descartado del proceso de selección; y que al presentar la reclamación frente al resultado de los exámenes médicos, la Unión Temporal INPEC le indicó que “ los documentos que contienen el profesiograma y el perfil profesiográfico para el cargo de Dragoneante, fue publicado con anterioridad al proceso de inscripción, con lo cual cada aspirante tuvo la oportunidad de conocer el alcance de las mismas ”; que “ se pudo constatar que el concepto médico emitido por la Unión Temporal INPEC responde estrictamente a los lineamientos médicos definidos en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC, siendo así, procedente confirmar su condición de no apto ”; que atendiendo su solicitud de revalorar los exámenes, le informaba que “ no se encontro razón alguna que permita variar la calificación publicada ”; y que conforme a lo previsto en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012 no procedía recurso alguno contra su decisión (fl. 16, cdno. 1). 3.

Es de advertirse que si bien la tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, dadas las particularidades del presente asunto, se anticipa la viabilidad del amparo, por cuanto dicho medio de resguardo judicial no se entiende idóneo y eficaz, en la medida en que en el momento en que se defina la controversia en esa jurisdicción, el actor “ podría haber superado el límite de edad que se requiere para ingresar a la Institución querellada, esto es, tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, conforme lo prevé el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, motivos que soportan la intervención del juez constitucional (Sentencia 19 de mayo de 2009, exp. 50001-22-14-000-2009-00062-01), máxime cuando decantada jurisprudencia constitucional ha destacado la procedencia del amparo en aspectos donde la discriminación deriva de considerar como relevantes, factores que, como lo estatura y el peso, no lo son aisladamente considerados.

En anterior oportunidad, la Sala indicó que “ el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.

“En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante. “De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden ‘desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec’, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.

“Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.

“Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones’.

“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria (…)” (Resaltado fuera de texto, sentencia 28 de mayo de 2009, exp. 50001-22-14-000-2009-00074-01, reiterada 9 de septiembre de 2010, exp. 68679 22 14 000 2010 00036 01).

Asimismo, la jurisprudencia constitucional sostuvo que “las entidades, tanto estatales como privadas, pueden establecer requisitos de ingreso en un proceso de selección, siempre que sean razonables, no impliquen discriminaciones injustificadas entre las personas, y sean proporcionales según las finalidades que con ellos se buscan. A contrario, es claro que se vulneran los derechos de los participantes, si se realizan los procesos de selección desconociendo los requisitos previamente fijados y publicados, o cuando dichos requerimientos son inconstitucionales en sí mismos.

“6.2.2. En el caso, no se ha demostrado que la estatura (…) [sea relevante] para valorar la aptitud que deban tener las dragoneantes en el desempeño de las funciones que deben realizar conforme al artículo 134 del Decreto 407 de 1994, esto es: ‘funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios’.

En consecuencia, quienes cumpliendo las demás condiciones para acceder al cargo no alcancen la estatura mínima prevista en la Convocatoria o padezcan de escoliosis, bien pueden continuar el proceso de selección y ser asignadas a labores donde la estatura o la citada enfermedad no constituyan un obstáculo (…) “No aparece probado el argumento de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en discriminatoria (…).

En efecto, al no probarse la necesidad del requisito de estatura (…) en el cargo de dragoneante, el fundamento de la discriminación de que fueron objeto queda sin demostrarse, y por tanto, las decisiones que declararon a las actoras no aptas para aspirar a los cargos en cuestión han vulnerado sus derechos a la igualdad y a acceder a cargos públicos.

En consecuencia, la Sala encuentra que para que cese la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, es necesario que las decisiones adoptadas excluyentes de las accionantes al proceso de selección, queden sin efecto. “Adicionalmente considera la Sala que, hacia el futuro, sería necesario establecer una adecuada relación entre la estatura y la complexión física de los aspirantes, idónea para predefinir el rango apropiado para enfrentar los retos de las funciones que han de desempeñar los dragoneantes, en lugar de fundar en la sola estatura la ineptitud de las interesadas ” (Resaltado fuera de texto, sentencia T-1266 de 18 de diciembre de 2008). 4.

Bajo los anteriores lineamientos, se otorgara la protección solicitada, pues si bien en respuesta a la presente solicitud de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que en cumplimiento de los presupuestos señalados en la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia T-1266 de 2008 adoptó un documento técnico y cientifico “ estableciendo con ello la justificación de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Dragoneante del Inpec”; que el artículo 40 del Acuerdo 168 de 2012 determina una estatura mínima y máxima de los aspirantes la cual será evaluada al momento de la presentación de los examenes; y que esa última disposición se estableció “ en consonancia con el profesiograma fijado por el INPEC ”; la Sala no encuentra probado que en el presente asunto, se haya realizado un análisis integral al gestor que definiera si su perfil era adecuado o no al cargo para el cual aspiraba (fls. 42 y 43, cdno. 1).

Ciertamente, se observa que la determinación de exclusión del actor únicamente se sustentó en la estatura del peticionario conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Dragoneante, el que indicaba que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría a dicho empleo, se utilizaría la medida de 166 cm, empero ese requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el citado cargo.

Sumado a lo anterior, se observa que a pesar de que la comision convocada haya indicado que “ la información contenida en el documento de identidad no constituye prueba idónea para acreditar la estatura de los colombianos ”, es de advertirse que el documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Dragoneante refiere que “ la estatura y las dimensiones del cuerpo varían generalmente según la edad, alcanzando su crecimiento total a los 20 años para el hombre (…)”; la identificación de Jean Alex Ponte Quiñones fue expedida cuando tenía dieciocho años de edad; quien anexó una certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil que rectifica su estatura a 166 cm; y la entidad accionada no allegó el examen practicado (fls. 47, 86, cdno. 1). 5.

Por lo anterior, se impone, entonces, revocar el fallo constitucional de primera instancia, y en su lugar, conceder el amparo impetrado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia impugnada y en consecuencia, Primero: Concede el amparo del derecho a la igualdad y debido proceso del accionante Jean Alex Ponte Quiñones.

Segundo: Ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia, tras dejar sin valor y efecto la decisión que excluyó al peticionario del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 132 de 2012, adopte las medidas necesarias para que el gestor continúe con las etapas del citado concurso.

Tercero: La autoridad accionada deberá enterar a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden anterior, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquél. Cuarto: Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ