3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., trece de marzo de dos mil trece Discutido y aprobado en sesión de trece de marzo de dos mil trece Ref. exp.: 52001-22-13-000-2013-00009-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veinticuatro de enero de dos mil trece, por la Sala Civil — Familia del Tribunal Superior de Pasto, en la acción de tutela promovida por Henry Alberto Claros Tovar contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fue vinculada la Unión Temporal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión El ciudadano solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo en condiciones dignas y petición, porque en el trámite de la Convocatoria 132 de 2012 para la provisión de cargos en el INPEC, fue declarado no apto por "Antrop: Talla Baja y TSH: • 4. 4 1 Ifpúltica de Cokindia Corte Suprema de justicia Sala de Casación Civil Elevada", tras practicarse la prueba médica a la que fue sometido en una de las etapas del concurso, sin atender los protocolos médicos de preparación, y porque se le calificó con talla baja, cuando tal inhabilidad no fue incluida y justificada en el profesiograma, que únicamente admitió como tal la estatura, sumado a que no se hicieron las mediciones de las diferencias estructurales de su cuerpo en diferentes posiciones y en movimiento; además, debido a que a la reclamación que presentó no se le otorgó respuesta de fondo.

En consecuencia, pretende que se ordene su reintegro al proceso de selección, para el cargo de dragoneante del INPEC. [Folio 12] B. Los hechos 1. La Comisión Nacional de Servicio Civil abrió la Convocatoria No. 132 de 2012 para proveer por concurso de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. [Folio 44] El accionante se presentó a dicha convocatoria y remitió la documentación exigida, resaltando que prestó el servicio militar como auxiliar del INPEC, [Folios 3 y 4] Citado el actor para la práctica de los respectivos exámenes médicos, a través de comunicación publicada en la página de internet, el mencionado fue calificado como "NO APTO", para el cargo por la causal de inhabilidad "Talla Baja y 2 A. E.S.R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 A.E.S.R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 República de Colombia Corte Suprema de 5usticia Sala de Casación Civil TSH: Elevada". [Folio 15] 4. inconforme, el aspirante presentó la respectiva reclamación, medio de impugnación que fue desestimado por la Unión Temporal INPEC, entidad que le indicó "que el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC, que en el caso particular indica la TALLA BAJA Y TSH: ELEVADA (Páginas 10 y 293, respectivamente del Anexo 5 del profesiograma), como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante ( ).

No obstante, atendiendo a su petición encaminada a que se revaloren los exámenes médicos, me permito informarle que una vez fueron revisados, no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada". [Folio 16] 4. Según la prueba de TSH-T3-T4 libre, que se practicó el actor, ante un laboratorio particular, el 31 de diciembre último, los resultados fueron "Triyodotironina Total —T3 119ng/d1, Tiroxina Libre-T4 Libre 1.5 ng/dL y Hor.

Estimulante de la Tiroides-TSH 0.29 uUl/ml n. [Folio 32] De conformidad con la certificación expedida por el Registrador del Estado Civil de San Pedro de Cartago Nariño, la estatura del accionante, atendiendo la información de su cédula de ciudadanía es de un metro con sesenta y cinco centímetros. [Folio 34] En criterio del tutelante, dicha actuación lesiona las garantías invocadas, porque la valoración que se efectuó 3 1 Repúbfica de Cokmdia Corte Suprema IQ 5astida Saín de Casación Civil ante un médico particular, arrojó un resultado normal, lo cual permite evidenciar, que la prueba practicada en el curso de la convocatoria es errada, debido a que no se realizó atendiendo los protocolos médicos; igualmente estimó, que a causa de que no se practicaron las mediciones de las diferencias estructurales de su cuerpo en diversas posiciones, y su desempeño en movimiento, se determiné en forma equivocada su talla, la que no fue incluida en el profesiograma como un factor inhabilitante; y por cuanto no obtuvo respuesta de fondo a la reclamación que presentó. [Folios 4, 5 y 8] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 15 de enero de 2013 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación de los intervinientes para que ejercieran su defensa. [Folio 38] La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar el amparo porque se dirige en contra de actos impersonales y abstractos; además, debido a que el acto administrativo por medio del cual se dispuso la exclusión del actor puede ser controvertido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y porque el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante es el emitido por la entidad especializada contratada para tal fin; igualmente precisó, que en el artículo 40 del Acuerdo 168 de 2012 se fijó, en el caso de los hombres, una estatura mínima de un metro con sesenta y seis centímetros y una máxima de un metro con noventa y cinco 4 A.E.S.R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 1' ei lepública de Colombia Corte Suprema de yusticia Seda de Casación Civil centímetros, para que el concursante fuera considerado apto para el cargo. [Folios 42, 47 y 51] 3.

En sentencia de 24 de enero de 2012, el Tribunal Superior de Pasto negó el amparo, tras considerar que con las pruebas allegadas se constató que la estatura del accionante es de un metro con sesenta y cinco centímetros, y que no era dable analizar el examen médico que adjuntó el mencionado, toda vez que tal prueba se practicó en forma ajena al proceso de selección, el que se gobierna por el Acuerdo 168 de 2012; también estimó que la participación en el concurso no generaba derecho a ser escogido para el cargo, sino una mera expectativa, razón por la que no encontró que se pudiera configurar perjuicio irremediable para el promotor de la tutela; finalmente detorrninó, que el actor puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para combatir el acto administrativo que considera lesivo de sus intereses [Folios 60 y 61] Por estar en desacuerdo con la decisión, el tutelante la impugnó, lo que explioa la presencia de las diligencias en esta sede. [Folio 134] II.

CONSIDERACIONES 1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de 5 A.E.S.R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 A.E.S.R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 Repúbllca de Colombia Corte Suprema á „Iusticia Sara de Casación Civil" que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de "otro medio de defensa judicial', salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de "otros recursos o medios de defensa judicial", dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como "mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable"; advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada "en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante". 2.

Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respeotivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso. 3. Del análisis de los hechos expuestos en la tutela, se concluye que el amparo solicitado resulta improcedente, porque el accionante cuenta con otros medios idóneos para atacar las decisiones, que considera, le desfavorecen.

En efecto, como lo ha referido esta Corporación en 7 A.E.S.R. Exp. 52001-22-13-000-20'13-00009-01 República de Colombia Corte Suprema de 5usticia Sala de Casación Civil casos similares1, puede el tutelante acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad de las decisiones proferidas al interior del concurso, trámite en el que, igualmente, procedía solicitar la suspensión provisiónal del acto, según lo establece el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, mecanismos que no pueden ser desconocidos en esta sede de tutela.

De allí, que sobre tal punto la queja constitucional resulte desacertada, pues además de que su promotor cuenta con otros medios de defensa judicial, no se acreditó la eventual causación de un perjuicio irremediable que haga viable la concesión de la tutela, aunque sea de manera transitoria. 4. Por lo demás, cumple precisar, que el requisito de aptitud física exigido al accionante no puede juzgarse como desproporcionado o irrazonable, pues según se contempló previamente en la reglamentación del concurso y en el profesiograma y perfil profesional elaborado por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros ARP adoptado mediante Resolución 0305 de febrero de 2012, la inhabilidad por hipotiroidismo, se encuentra incluida en el anexo cinco, relativo a la "justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneanten, en la que se define como una "enfermedad endocrina frecuente que resulta del déficit de hormonas tiroideas y de sus efectos a nivel tisular '1 la que se justifica porque "El hipotiroidismo requiere 1 Sentencia de 1° de febrero de 2011, exp. 2010-00518-01, sentencia de 13 de septiembre de 2010, exp. 2010-00352-01, sentencia de 12 de octubre de 2010, exp, 2010-00062-01, sentencia de 18 de julio de 2012, exp.

No. 2012-01117-01 y sentencia de 26 de septiembre de 2012, exp. No. 2012-01419-01 entre otros. 8 A.ES.R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 A.E.S.R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 República de Colombia 12p Corte Suprema de Yusticia Sala de Casación Civil control y tratamiento continuo ya que se puede presentar el coma mixedematoso que es una complicación grave del hipotiroidismo, por una falta de hormona tiroidea que da como resultado una encefalopatía. Es el estado terminal de un hipotiroidismo no controlado o mal controlado se pone en riesgo la vida y a su vez este puede ser desencadenado por la exposición al frío, infecciones de cualquier localización, situaciones de estrés. Teniendo en cuenta lo anterior el personal que presente esta patología tendrá restricción para realizar turnos nocturnos, no podrá realizar actividades bajo presión que generen estrés, esto con el fin de prevenir complicaciones que pondrían en riesgo la vida", de lo cual se deduce, que, como lo indicó la Sala, "sí se encuentra justificada la citada patología como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró el peticionad" 1,// 5.

No obstante, respecto de la inhabilitación por "Antrop: Talla Baja", se advierte que en oportunidades anteriores esta Sala ha concedido el amparo, por considerar que ese único criterio no puede servir de fundamento para descalificar a un concursante, y que un proceder en ese sentido es discriminatorio, sobre el particular se indicó que "el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado, por el lnpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye uñ acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.

"En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no 2 Sentencia de 25 de febrero de 2013, exp. No. 2013-0004-01. 9 A.E.S.R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 República de co(omb la Corte Suprema de yusticia Sala de Casación Civil fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante.

"De hecho, el numeral 89 de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden 'desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.

"Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.

"Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa dile no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, 'la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, lo /3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones'.

"A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria ( )"(sentenbia 28 de mayo de 2009, exp. 50001-22­ 14-000-2009-00074-01, reiterada 9 de septiembre de 2010, exp. 68679 22 14 000 2010 00036 01).

En ese orden, no puede abrirse paso el amparo reclamado, toda vez que la decisión de la entidad accionada, no se fundamentó, exclusivamente, en la talla del participante, sino también en que el examen médico que se le practicó, arrojó como resultado "TSH: Elevada". 6. Por último, el accianante reclama la protección de su derecho de petición; sin embargo, no advierte esta Corporación que el mismo haya sido vulnerado, toda vez que además de la reclamación que formuló, a la que se le otorgó respuesta de fondo, ninguna otra solicitud presentó el tutelante. 11 A.E.S.Ft Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 A.E.S.R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009.01 lepública de Colombia Corte Suprema dejusticia Sala de Casación Civil 7.

Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar el fallo proferido en la primera instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. EN (..:1910i\ DE SEhleLiS MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ----Y;;;;;OvI cID r a a FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL S RAMÍREZ 12 República 4 Colombia Corte Suprema de Justicia SaA de Casación Civil PU' ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ 13 A.E.S. R. Exp. 52001-22-13-000-2013-00009-01 ck, e •