CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C, tres (3) de agosto de dos mil doce (2012) Aprobado en sesión de primero (1º) de agosto de dos mil doce (2012) Ref: 5200122130002012-00071-01 Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 27 de junio de 2012, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual negó la tutela de Francisco Javier Caicedo Ortiz contra la Procuraduría General de la Nación, actuación a la que fue llamado Andrés Villota Eraso.

ANTECEDENTES I.- El quejoso, obrando en nombre propio, aduce que la demandada le vulneró los derechos al debido proceso, dignidad humana, seguridad social, salud y mínimo vital. II.- Circunscribe la violación al Decreto 1982 de 30 de mayo de 2012, por medio del cual la Procuradora General de la Nación (E) lo declaró insubsistente. III.- Sustenta su reclamo en los hechos que pasan a resumirse (folios 2 y 3 del cuaderno 1): a.-) Que tiene sesenta y un años de edad y es abogado. b.-) Que se vinculó a la rama judicial en septiembre de 1975; posteriormente fungió como Fiscal; el 3 de marzo de 2005 fue nombrado Procurador Treinta y Seis Judicial II Administrativo de Pasto, y el 30 de mayo de este año fue retirado de ese cargo. c.-) Que estuvo afiliado a CAJANAL y después a PORVENIR, por lo cual su bono pensional está en trámite. d.-) Que el salario que percibía en la entidad encartada era su único sustento y con él cubría sus obligaciones bancarias, además, de dicha relación laboral derivaban sus servicios de salud.

IV.- Pretende, en consecuencia, que se disponga su reintegro al puesto que venía ocupando, o a otro de igual o superior jerarquía, hasta que se le notifique la providencia que reconozca su pensión de jubilación; así mismo implora que se ordene a la convocada pagarle la remuneración dejada de percibir durante su desvinculación (folios 1 y 6 ídem ).

RESPUESTAS DE LA ACCIONADA Y EL VINCULADO La autoridad atacada manifestó que la determinación de excluir al querellante de esa institución obedece a la potestad discrecional de ésta y se ajusta a derecho, porque fue emitida por la funcionaria competente en uso de sus facultades y el cargo es de libre nombramiento y remoción; agregó que la acción es improcedente, toda vez que el promotor tiene otro mecanismo de defensa, donde puede pedir la suspensión provisional del pronunciamiento que rebate, y porque no se alegó ni demostró la configuración de un perjuicio irremediable; finalmente, señaló que la prestación vitalicia que reclama no es del resorte de ese ente (folios 36 a 47 ibídem ).

Andrés Villota Eraso, quien obtuvo el empleo que intenta recuperar el actor, indicó que este medio constitucional es improcedente, ya que existe otra vía de reclamo y no se está causando un daño irreparable, pues, aunque el sueldo del accionante fuera su único ingreso, esa no es razón suficiente para probar la causación del menoscabo, máxime cuando aquel no tiene hijos menores de edad y su cónyuge es pensionada de la Universidad de Nariño; añadió que la deuda aludida por el quejoso fue adquirida un día después de la declaratoria de insubsistencia “ aspecto que no demuestra lo que [aquel] pretende ”, situación contraria a la suya, que se posesionó como Procurador Treinta y Seis Judicial Administrativo, tiene dos niños pequeños y obligaciones contraídas antes de su nombramiento; aseguró que al peticionario no lo cobija el llamado retén social, en tanto su remoción no obedece a la liquidación o restructuración de la entidad, y, adicionalmente, “ no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión ” porque ya los tiene (folios 54 a 69 ejusdem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda al estimar que la actuación reprochada “ se enmarca dentro de los lindes jurídicos que rigen el ejercicio de la facultad discrecional de los entes que poseen la potestad nominadora ”; además, el interesado cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, escenario en el que está permitido solicitar la suspensión del proveído cuestionado (folios 117 a 124 del cuaderno 1).

IMPUGNACIÓN La propuso Caicedo Ortiz y la sustentó en que el a-quo no analizó de manera integral sus argumentos, así como tampoco estudió todas las prerrogativas denunciadas, o la igualdad, sin que fuera necesario invocarla, porque la informalidad del amparo obliga al fallador constitucional a “ examinar todos los tópicos que puedan sustraerse de los elementos aportados …”; que esta acción es viable a pesar de la existencia de otro mecanismo, cuando el mismo no es eficaz; que no se estudió su situación de pre pensionado, según la cual amerita especial protección de acuerdo con la sentencia T-729 de 2010; que el Decreto atacado no estuvo debidamente motivado y fue arbitrario (folios 111 a 123 ídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia radica en establecer si con la declaratoria de insubsistencia del gestor se transgredieron sus garantías fundamentales. 2.- La tutela es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los derechos esenciales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o particulares.

Ahora, por su naturaleza residual, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Están demostrados, con incidencia en este asunto, los siguientes hechos: a.-) Que Francisco Javier Caicedo tiene sesenta y un años de edad y se vinculó a la entidad encartada el 3 de marzo de 2005, como Procurador Treinta y Seis Judicial II Administrativo de Pasto, cargo de libre nombramiento y remoción (folios 8 y 9 ibídem ). b.-) Que está afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, desde 1999, y, según su declaración de renta, el sueldo que percibía era su único ingreso económico (folios 13 y 25 ejusdem ). c.-) Que mediante el Decreto 1982 de 2012, la Procuradora General de la Nación (E) lo declaró insubsistente (folio 10 del mismo cuaderno). 4.- Se ratificara la sentencia del Tribunal, por lo que pasa a explicarse: a.-) La integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que este mecanismo excepcional, dirigido exclusivamente a proteger derechos esenciales, pudiera utilizarse para suplir los instrumentos comunes que la Ley pone a disposición de las personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica.

Por lo tanto, advierte la Corte que frente a la actuación desplegada por la Procuraduría, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que el actor tiene la opción de plantear las inconsistencias que por esta vía alega a través de un procedimiento autónomo que tenga por objeto controvertir la legalidad de su desvinculación, esto es, las acciones de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa, donde puede debatir el contenido y alcance del Decreto que lo perjudica, así como la procedencia del reintegro, incluso, solicitando la suspensión provisional del acto que considera arbitrario, según el numeral 3º del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por consiguiente, como lo anotó el Tribunal, la acción intentada resulta improcedente al configurarse la causal prevista en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, en concordancia con el 6º, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, pues, a pesar e lo manifestado por el querellante en la impugnación, el mecanismo que tiene a su disposición sí es el apropiado, y así lo expuso esta Corte cuando indicó que “ frente a la resolución de desvinculación del interesado…, éste podía acudir a la vía gubernativa e iniciar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, empero, omitió utilizar esos medios, sin que le esté permitido al juez del amparo inmiscuirse en la esfera de los falladores naturales, máxime cuando no observa una flagrante vulneración de derechos fundamentales ” (fallo de 29 de marzo de 2012, exp. 00074-01).

De tal forma que, como ha sostenido la Corte “es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (sentencia de 13 de marzo de 2009, Rad. 2009-00001-01, citada el 19 de agosto de 2011, exp., 2011-00191-01). b.-) En cuanto al derecho a la igualdad alegado en la alzada, el mismo quedó postulado en la segunda instancia como un hecho nuevo, esto es, como un argumento que no fue esgrimido en la demanda inicial, resultando tardío su planteamiento en este momento, dado que la convocada no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto; además, aunque el impugnante hizo referencia a que la Corte Constitucional “ en múltiple fallos ” otorgó la protección a quienes tenían otra vía de defensa, no reparó en que las sentencias de tutela sólo surten efectos inter partes, y para pretender que sean tenidas como precedente, es deber del quejoso demostrar su igualdad con el asunto bajo estudio, aspecto que omitió el querellante.

En todo caso, de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario puede solicitar que le sean aplicadas las soluciones dadas a casos análogos. Sobre ello, esta Sala ha expuesto que “ no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya…, circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional ” (sentencia de 12 de diciembre de 2008, exp. 00228-01, referida en la de 29 de junio de 2011, exp. 00160-01).

También indicó esta Colegiatura que “ el precedente traído a colación por el accionante no resulta vinculante por cuanto las acciones de tutela, en principio, surten efectos inter partes y no inter pares, motivo por el cual lo resuelto por un Juzgador en sede de amparo constitucional no ata a los demás ” (proveído de 13 de junio de 2011, exp. 2011-00797-01). c.-) De otro lado, no cabe este amparo en la modalidad de transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque no se demostraron las circunstancias necesarias para concederlo en esos términos, es decir, no existe prueba de que el denunciante está imposibilitado absolutamente para trabajar y que carece de elementos para solventar sus necesidades.

Luego, es improcedente la protesta en ese sentido, toda vez que no quedó acreditado el menoscabo irreparable. En un asunto similar, donde se acudió a la tutela solicitando que se revirtieran temporalmente los efectos de una declaratoria de insubsistencia en un cargo de libre nombramiento y remoción, esta Corporación dijo que “ el gestor cuenta con un mecanismo judicial idóneo para atacar el acto de insubsistencia, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual en principio el amparo es improcedente, pues éste no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios.

A menos, claro está, que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que posibilite una intervención del juez de tutela de carácter transitorio… Sin embargo, del material probatorio del expediente no se encuentra demostrado el alegado perjuicio. El peticionario se encuentra dentro de la población económicamente activa, y dadas sus calidades personales y profesionales, así como su hoja de vida, está en condiciones de emplearse o de trabajar de manera independiente…” (fallo de 9 de agosto de 2012. exp. 00040-01). 5.- Lo anterior resulta soporte suficiente para respaldar la providencia impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 FGG.

Exp. 5200122130002012-00071-01