CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 20-06-2012 REF. Exp. T. No. 52001 22 13 000 2012 00051 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Civil-Familia, denegó la tutela impetrada por S. J. R. M. frente al Juzgado Primero de Familia de la misma ciudad, actuación a la que fue convocada C. M. C. C..

ANTECEDENTES 1.- Demandó el promotor, a través de apoderado especial y como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, así como el mínimo vital de su menor hija XXX, presuntamente vulnerados por la jueza acusada en el juicio de custodia y cuidado personal que en su contra inició la vinculada, toda vez que mediante fallo de 20 de abril de 2012 le otorgó la tenencia de la menor a la demandante, sin apreciar debidamente las pruebas allegadas al expediente. 2.- Asentó su petición en los siguientes hechos y fundamentos de derecho relevantes: 2.1.- Que la sentencia dictada en dicho juicio es absurda, porque lo hace ver como un victimario frente a la progenitora de la niña, además de estimar como nociva su holgada posición social y económica, en lugar de tenerla como beneficiosa para la niña. 2.2.- Que el estrado accionado no consideró que la menor fue abandonada por su madre, bajo la excusa de ser pobre; no obstante, inició otra relación marital y extrañamente pretende su custodia, pese a que su situación económica es igual. 2.3.- Que a pesar de su validez, rechazó la conciliación extraprocesal de las partes, al igual que la queja formulada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por el abuso de que fue objeto su hija por el nuevo compañero permanente de la madre. 2.4.- Que el fallo es un acto de solidaridad de género, toda vez que le fijó una cuota alimentaria de $ 1’000.000, la que prevé no será disfrutada por la infante, a menos que la madre cambie su oficio de vendedora o su consorte aumente los ingresos familiares. 2.5.- Que las pruebas obrantes no fueron analizadas en conjunto ni de acuerdo con las reglas de la sana crítica, “ más bien el fallo es un atentado sexista contra la condición masculina de mi representado y descaradamente a favor de la fémina, vulnerando el principio universal del derecho a la igualdad ”. 2.6.- Que la decisión de fondo se fundó en la versión de la actora, los testimonios de su “ amante ” y su hermano “ enfermo de epilepsia ” y el concepto del equipo interdisciplinario del ICBF, al paso que dejó de valorar los documentos y las declaraciones de terceros incorporados a petición suya. 2.7.- Que la jueza tachó de mala conducta al padre de la menor, a sabiendas del reconocimiento hecho como empresario del departamento de Nariño, y lo descalificó para ejercer la tenencia de su hija por su dedicación exclusiva al trabajo, limitación que puede superarla con la contratación de una o más empleadas. 3.- Solicitó, en consecuencia, que se suspenda el referido fallo y, en su lugar, se conserve el cuidado personal de la menor XXX en cabeza de su progenitor.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Jueza Primera de Familia de Pasto estimó improcedente la solicitud de amparo, habida cuenta que, por una parte, los hechos debatidos fueron ampliamente analizados, confrontados y valorados en la sentencia, previos conceptos técnico-psicosociales y médico-legales; por otra, que el quejoso puede promover nuevo proceso, en caso de ocurrir hechos que hagan viable reabrir el debate judicial, dado que la providencia combatida no hace tránsito a cosa juzgada material; y por último, que no procede como mecanismo transitorio, ya que dicho fallo prevé el reintegro de la niña a su progenitora en forma paulatina y con acompañamiento psicológico durante los primeros tres (3) meses, lapso en el que el demandado no está obligado a suministrar alimentos, pero sí a participar en el proceso de integración familiar.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Denegó el resguardo porque estimó que la decisión cuyo contenido se censura se fundó en una interpretación ponderada y razonable de cada una de las probanzas acopiadas, aunada a una sensata apreciación de lo que ellas en conjunto representaban, especialmente lo inferido por el I.C.B.F. en el trámite administrativo de restablecimiento de derechos en el año 2010, en el cual no se estableció amenaza o vulneración alguna a la menor XXX que ameritara una posible restricción a la madre en la custodia y cuidado personal de su hija.

Además, le restó trascendencia a la denuncia formulada por el accionante ante una presunta violación de los derechos a la libertad e integridad sexual de la niña, en la medida que el I.C.B.F. la desestimó, y se desvirtuaron en forma categórica y mediante estudios e investigaciones realizados por las autoridades competentes las aparentes deficiencias de la madre para ejercer su tenencia. Finalmente, recordó que, en todo caso, el actor cuenta con una instancia adicional para ventilar sus reparos, bajo el postulado de que la sentencia en esta clase de trámite no hace tránsito a cosa juzgada material, circunstancia que lo habilita para reabrir el debate judicial con base en hechos nuevos que así lo ameriten.

LA IMPUGNACION La formuló el apoderado del querellante y la sustentó en los mismos argumentos que expuso en su escrito de tutela, con el agregado que el fallo de primera instancia se solidarizó con la mala actuación de la jueza, quien modificó la situación favorable de la menor, de residir con su padre en unas condiciones económicas y sociales estables, por otra completamente adversa, de pobreza y escasez, insistiendo en que dentro de las diligencias hay una denuncia que compromete al nuevo compañero de su madre en actos de abuso sexual contra la niña. CONSIDERACIONES 1.- La Corte ha pregonado desde épocas pretéritas que la acción de tutela procede contra decisiones y actuaciones judiciales sólo cuando representan una vía de hecho y el afectado no dispone de otro medio de defensa eficaz para hacer valer su reclamo, es decir, si contrarían abiertamente el ordenamiento o responden a la arbitrariedad o veleidad de su signatario, en consideración a que están amparadas por las presunciones de legalidad y de acierto, no siendo admisible, por tanto, que el juzgador constitucional se inmiscuya en labores de hermenéutica jurídica o valoración probatoria, propias del juez natural, en desarrollo de los postulados de independencia y autonomía que la Carta Política le reconoce. 2.- La controversia planteada en este asunto se contrae a establecer si el juzgado denunciado, a través de la sentencia de 20 de abril de 2012, quebrantó los derechos fundamentales invocados por el accionante y colocó en riesgo el mínimo vital de su menor hija XXX, al asignar su custodia y cuidado personal a la madre, so pretexto de que las pruebas regularmente allegadas al proceso no fueron apreciadas debidamente. 3.- La inconformidad del impugnante no será acogida y, por ende, se confirmará el fallo apelado, toda vez que no se estructuró la vía de hecho endilgada, pues las conclusiones que le sirvieron de soporte a la decisión atacada no son abiertamente contrarias al ordenamiento legal ni responden exclusivamente a la voluntad antojadiza o arbitraria de su signataria.

En efecto, la funcionaria encartada fulminó el trámite verbal sumario de custodia y cuidado personal en cuestión, mediante fallo de única instancia dictado el 20 de abril de 2012, en cuyo extenso texto no sólo expuso razonadamente el mérito asignado a cada prueba, incluidas las allegadas a petición del demandado, y las apreció en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sino que se apoyó en la legislación internacional e interna que regulan la materia, como en estudios psicológicos y sociológicos de la familia, especialmente sobre la relación de padres e hijos en el proceso de crianza, y analizó las circunstancias concretas que han rodeado el crecimiento físico y emocional de la hija de los litigantes, como la relación de pareja de estos, apoyándose para el efecto en las visitas domiciliarias y las valoraciones psicológicas, sexológicas y psiquiátricas forenses practicadas al grupo familiar por parte del equipo interdisciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Instituto Nacional de Medicina Legal.

Nótese, al respecto, lo que concluyó la sentencia, en sus apartes más relevantes: “ (…) la responsabilidad parental al tenor de lo previsto en el artículo 14 del C. de la I. y la A. es la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas y adolescentes durante su proceso de formación, responsabilidad que debe ser compartida y solidaria del padre y la madre para el logro del máximo nivel de satisfacción de los derechos de los hijos y que incumplió el señor S. J. R. M., dada su ausencia comprobada durante esta etapa de la vida de XXX y la inasistencia alimentaria de la que la hizo víctima, pues para los meses de enero a abril de 2010, no existe evidencia del cumplimiento por parte del señor SERGIO DOMINGO ( sic ) de la convenida cuota alimentaria suscrita el 30 de octubre de 2009, con grave transgresión de los derechos consagrados en el artículo 24 ib. y sin duda del principio de la dignidad de la persona humana (art. 1° de la C.P.).

“ (…) El señor SERGIO JOVINO en la oposición a las pretensiones de la actora, pone además en entredicho las condiciones morales de ella para ejercer la custodia y cuidado de XXX, señalando que le fue infiel con base en la copia de una carta que agrega al plenario, previniendo que la relación sentimental que CALUDIA MILENA sostiene con el señor CHRISTIAN ENRÍQUEZ, constituye un peligro para su hija.

“ Cabe anotar, que el documento obrante a folio 91, al que hace referencia el demandado, no tiene valor probatorio alguno por la forma como se adujo y por el contenido mismo que en nada contraría la honorabilidad de la madre ni su habilidad para ejercer su pretendido rol y la preocupación del señor DOMÍNGUEZ MORA, por la cercanía de la niña con el señor CHIRSTIAN ENRÍQUEZ, que lo llevó a denunciar ante la Defensoría del ICBF adscrita al CAIVAS una presunta violación de los derechos a la libertad e integridad sexual de XXX, finalmente resultó inocua, ya que tras una exhaustiva investigación del ICBF, obtuvo definición mediante la Resolución de 15 de septiembre de 2011, que en lo pertinente reza: ‘PRIMERO: Declarar la no existencia de vulneración de derechos a la libertad e integridad sexual’.

“ (…) la minusvalía socioeconómica de la señora C. M. C. C. frente a la buena solvencia que en este aspecto detenta el señor S. J. R. M., no es óbice para que aquella pretenda la custodia y cuidado personal de su hija, debiendo señalarse que, la descalificación que el señor D. M. hace de la señora C. C. desde su percepción de mujer ‘débil’, carente de inteligencia y habilidades, su desconocimiento significativo, su no valoración de los derechos de la madre, su falta de credibilidad en su rol y en la potencia de su afecto para con la niña, es igualmente agresiva para D.M.( sic ) (en su condición de mujer), ya que se está atacando a su referente femenino más cercano. Este tipo de respuestas (de criminalización) se asocian a un riesgo alto para ejercer la función paterna como cuidador primario, observando el Juzgado que la generalidad de intervenciones del padre en este proceso se evidencian como reactivas más que pensadas en función del bienestar de XXX, y lo grave es, su ejemplo, pues toda práctica del padre o de la madre que el niño identifique como beneficiosa, buena o mala, tiende a imitarse.

“ (…) Existen serias evidencias de la inestabilidad emocional de XXX, que perjudican su pleno y armonioso desarrollo integral a que tiene derecho: no contar con una red de apoyo primario (familia constituida), ruptura de sus padres, el afrontamiento que ellos hacen de la situación, el desarrollo de relaciones conflictivas, marcadas por la rigidez de pensamiento del señor SERGIO JOVINO y por su negativa de identificar otro tipo de alternativas (más mediadoras) frente a la problemática familiar planteada y su resistencia a los procedimientos psicoterapéuticos que sugieren en él problemas psicológicos estructurales, es decir no desarrollados por la situación problema si no que son parte de la estructura de su personalidad, cercenando sus opciones de cambio, como se reitera en el peritazgo visible a folios 457 y 458 del plenario, donde la señora auxiliar de la justicia advierte un ambiente emocional desfavorable para XXX, con base en las circunstancias atentatorias contra la ‘Unidad Familiar’, propiciadas por el señor DOMÍNGUEZ MORA, quien ha sido reacio a buscar canales de comunicación adecuados para superar el conflicto interpersonal con su ex-pareja, quien por el contrario, se ha mostrado interesada, tolerante y disponible hacia las estrategias que podrían llevarlos como padres a mantener la unidad de familia, frente a su destruida comunidad familiar.

“ No obstante, la conducta que el señor DOMÍNGUEZ MORA desplegó al arrogarse la custodia y cuidado personal de XXX el 19 de abril de 2010, atribuida en parte a la insuficiente orientación que la Defensoría de Familia le hizo al respecto y la confirmación que hizo de la misma en proveído del 2 de julio de 2010, por la que se ha mantenido hasta el día de hoy, insistiendo en que sus comportamientos en relación con el asunto que nos ocupa, deben modificarse a través de las ayudas psicoterapéuticas sugeridas a las que debe sujetarse, absteniéndose de repetirlos, se lo mantendrá en la custodia compartida de XXX para que asuma en forma conjunta con la señora C. M. C. C., la crianza, educación y orientación de su hija, al tenor de lo previsto en el artículo 253 del Código Civil, bajo la mencionada estipulación y amonestación, no así en el cuidado personal de XXX, que pasará a manos de la señora C. M. C. C., quien ofrece mejores garantías para el desarrollo armónico, integral, normal y sano de la niña, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo y ético, siendo pertinente - con la finalidad exclusiva de proteger los derechos prevalentes de XXX, garantizar en forma imperativa su plenitud e integridad, previniendo hechos o actos potencialmente lesivos o riesgosos, según acontece en el caso de marras, por las no pocas dificultades presentadas y que probablemente ocurrirán en los encuentros que necesariamente se darán entre los señores SERGIO JOVINO y CLAUDIA MILENA, en la ejecución de la custodia compartida - disponer de la evaluación y seguimiento psicológico al grupo familiar comprometido en este proceso, al que hemos hecho referencia, mismo que será llevado a cabo a costa de las partes, por la auxiliar de la justicia que atendió el caso, más aún, mientras se hace la integración paulatina de la madre con su hija en virtud del reintegro que se ordenará en la resolutiva de este fallo, proceso para el cual, se prevé un término de tres (3) meses, comenzando desde esta fecha.

Entre tanto, la señora C. M. C. C., disfrutará de una mayor aproximación con XXX ( sic ), visitándola de lunes a viernes de la una (1:00 p.m.) a las cinco (5:00 p.m.) de la tarde, para ello la recogerá en el hogar infantil ‘Rayito de Sol’ en el que se dice permanece la pequeña y la dejará en el Almacén Electrodomínguez de propiedad del padre.

Desde hoy y pasados los tres (3) meses del empalme, la señora C. M., aprovechará con su hija un fin de semana cada quince (15) días, pues el otro le corresponderá al señor S. J. R. M. de acuerdo con la reglamentación de visitas que se hará a su favor ”. Obsérvese, que tal discernimiento, independientemente de que lo prohíje esta Corporación, no comporta errores mayúsculos susceptibles de enmienda por esta vía constitucional, habida cuenta que las premisas jurídicas y fácticas no son abiertamente ilegales ni impertinentes, y las conclusiones que le sirven de sustento no son contraevidentes, máxime cuando en materia probatoria, por prescripción del artículo 187 del C. de P. Civil, el juez natural goza de una relativa libertad para apreciar las probanzas allegadas al expediente, de manera que por estos motivos no es atendible el amparo deprecado por el querellante.

A propósito de este tópico, la Corte ha manifestado que “ independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el asunto bajo análisis ” (sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 2011-0477-01, reafirmada el 8 de mayo del mismo año, exp. 2012-00856-00).

Por último, es pertinente advertir que tratándose la sentencia atacada de una providencia que sólo hace tránsito a cosa juzgada en sentido formal, es decir, que es susceptible de modificación mediante proceso posterior, el accionante cuenta con ese mecanismo de defensa judicial para reabrir el debate, siempre y cuando sobrevengan hechos que varíen las circunstancias que dieron lugar a ese fallo, de modo que por esta razón también deviene inviable la tutela. 4.- En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede.

Comuníquese lo resuelto en este fallo a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 M.C.B. T-2012-00051-01