11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012).- (discutido y aprobado en Sala de 9 de mayo de 2012) Ref.: 52001-22-13-000-2012-00033-01 Se decide la impugnación interpuesta respecto de la sentencia proferida el 30 de marzo de 2012 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la acción de tutela promovida por la señora ANDREA RUBIELA DELGADO TONGUINO contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad Militar.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social, a la salud y “a la asistencia especial de la que goza la mujer durante el embarazo y después del parto”, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. 2. Para dar sustento al reclamo constitucional, expone que fue vinculada al Ejército Nacional en el “Grupo Mecanizado de la ciudad de Ipiales” como auditora coordinadora de calidad, mediante contrato de prestación de servicios, el cual duró del 6 de julio al 31 de agosto de 2011 y se renovó del 2 de septiembre al 31 de diciembre del mismo año. Asegura que luego de enterarse de su embarazo, estuvo “hospitalizada en la clínica las lajas” del 7 de octubre de 2011 al día 11 de octubre siguiente, lugar al que la llevaron “en la ambulancia del Ejército, ya que estaba sangrando y con un fuerte dolor pélvico”, motivo por el que le dieron ocho días de incapacidad de los que dio parte al director de enfermería del Grupo en el que laboraba.

Tras expresar que le diagnosticaron “Dx de placenta de inserción baja y amenaza de aborto” y señalar que laboró desde la clínica, afirma que su embarazo fue reportado a la Dirección de Sanidad Militar cuando tenía 27 semanas de gestación. Agrega que el 15 de diciembre de 2011 le comunicaron la terminación de su contrato, fecha en la que le indicaron que no debía preocuparse porque continuaría en el año 2012; no obstante manifiesta que para contratar la advertida auditoría, se hizo una convocatoria en la que la Coordinadora de Sanidad Militar advirtió que se necesitaba una enfermera jefe o un médico, con lo cual se sintió discriminada puesto que además de haber desempeñado dicho cargo “satisfactoriamente”, es odontóloga especializada en auditoría médica y, aunque presentó las pruebas, no fue seleccionada.

Adicionalmente, aduce que abandonó su residencia en Ipiales porque no tenía dinero para pagar el arriendo, razón por la que se encuentra en la casa de sus padres con su familia. Añade que fue “la única funcionaria en ser cambiada” y que su nombre no fue considerado para suplir a quien la había reemplazado, pese a que esa empleada manifestó que “no podía realizar el contrato” (fls. 1 al 5, cdno. 1) 3.

Pide, en consecuencia, que se ordene a los accionados reintegrarla a la referida auditoría o a un empleo de igual o de mejor categoría; que se le cancelen los honorarios dejados de percibir “y lo atinente a la seguridad social, desde el momento de la terminación del contrato hasta la culminación del fuero de maternidad”; que se le afilie a ella y al bebé que está por nacer al sistema de salud; y que se cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (fl. 7) LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado, luego de hacer el correspondiente estudio jurisprudencial y normativo, consideró que era procedente el amparo demandado “puesto que la terminación del contrato se produjo durante la época del embarazo, el estado de gravidez era conocido por la parte demandada, y la finalización del vínculo pactado en esas circunstancias, constituye una amenaza para el mínimo vital de la actora y del menor”.

Expuso además, que “el estado de embarazo de la demandante y su consecuente protección laboral reforzada protegida internacionalmente, está por encima de la previsión puramente legal, por cuanto se trata de salvaguardar no sólo a la mujer gestante, a quien le será difícil conseguir trabajo y cotizar al sistema de salud para atender sus controles médicos, el parto y su recuperación, sino también al bebé que está por nacer.

Con base a este presupuesto, quedan desprovistos de todo soporte argumentativo los hechos relacionados con la terminación del contrato, las nuevas exigencias para contratar y el sometimiento a una convocatoria para ese efecto”. En razón de lo expuesto, concedió la tutela solicitada “para el restablecimiento del derecho de la actora y su bebé en cuanto a la protección reforzada de la mujer embarazada, la vida digna y el mínimo vital” y ordenó a la demandada “que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie, sin exceder tres (3) días hábiles, con la asignación a la accionante de la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales de auditoría médica o uno similar y cancele los emolumentos dejados de percibir desde el momento de la terminación del contrato hasta que culmine el fuero de maternidad” y, en cuanto al pago de los aportes al sistema de seguridad social, señaló que era “importante tener en cuenta que está acreditado en el expediente que los mismos se efectuaban de forma particular por la actora en razón al tipo de contrato, por lo que sobre el particular no habrá orden dirigida a la entidad accionada, pues será obligación de la demandante continuar cotizando como lo venía haciendo” (fls. 154, 155 y 156, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El establecimiento de Sanidad Militar de Pasto recurrió el fallo memorado con sustento en que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta que el contrato de prestación de servicios suscrito con la accionante terminó por vencimiento del plazo. Señaló que la decisión del juez constitucional era incongruente, pues, por una parte, atentaba “contra la prohibición legal de legalizar hechos cumplidos”, ya que se dispuso dar vía libre a “un contrato a partir del 1 de enero de 2012, fecha a la cual el gobierno nacional ni siquiera había dispuesto recursos para soportar tal contratación mediante la correspondiente Orden Administrativa de Presupuesto” y, por otra, dado que no era viable el pago de los emolumentos “hasta la culminación del fuero de maternidad”, puesto que esa licencia debe cancelarla la EPS a la cual cotiza la peticionaria.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En orden a resolver la presente demanda de amparo, es necesario señalar que la jurisprudencia de esta Sala ha destacado que de conformidad con los artículos 43 y 53 de la Constitución Nacional, “ la desvinculación que se produzca dentro de [los] períodos [de gestación, parto y lactancia,] se torna ineficaz al suponerse como causa la maternidad, tal como lo consagran los cánones 239 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo que disponen, en su orden: ‘se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto’ y ‘no producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas’” (sentencia de 19 de agosto de 2011, Exp.

No. 2011-00176-01) Dicho lo anterior, cumple resaltar que esta Corporación en pretéritas oportunidades ha aceptado que la protección reforzada de la maternidad también puede extenderse a los contratos de prestación de servicios, puesto que “el principio de estabilidad laboral se predica de todos los contratos, sin importar su clase y sin interesar que el vinculador sea público o privado, pues lo que la Constitución busca es asegurarle al dependiente que su vínculo no se rompa de manera abrupta y por tanto, su sustento y el de su familia no se vean comprometidos por una decisión arbitraria.(…) este tipo de protección, bajo circunstancias especiales se mantiene no sólo en contratos cuyo término es indefinido, sino también en aquellos con duración determinada, tales como los de término fijo, en los cuales pese a preverse un límite cierto que disminuye el alcance de la estabilidad del vinculado, se debe aplicar el criterio de la Corte en el sentido de que el solo vencimiento del plazo inicialmente pactado no basta para legitimar la decisión del contratante de no renovar el contrato, con fundamento en los principios de estabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Por tanto, si tal planteamiento opera para todos los que prestan un servicio personal, con mayor razón comporta la protección de la mujer en estado de embarazo, sin importar la clase de contrato que haya suscrito, ya que durante este período se requiere del vinculador un deber de especial asistencia y respeto a su condición, eventos en los que opera la presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, debiendo el contratante asumir la carga de la prueba que apoye el factor objetivo que le permita efectuar la terminación legalmente’.

(Sentencia de 4 de septiembre de 2009. exp. T- 2270)” (sentencia del 15 de diciembre de 2010, exp, 2010-00969-01). No obstante lo anterior, resulta importante destacar que “ ‘en cada caso concreto se deben analizar las condiciones objetivas del despido, así como las subjetivas de la mujer embarazada, señalando que la comprobación fáctica que debe efectuar el juez constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el 'fuero de maternidad', esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique.

( ). d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer " (sentencia de 12 de febrero de 2002, exp. 2001-312-01, reiterada el 19 de agosto de 2011, Exp.

No. 2011-00176-01). A la luz de lo expuesto, importa señalar que en el caso que concita la atención de esta Sala, se cumplen los requisitos enunciados tal como lo concluyó el juez constitucional de primer grado, pues, en primer lugar, el Ejército Nacional –Establecimiento de Sanidad Militar-, no renovó el contrato de prestación de servicios que celebró con la señora Andrea Rubiela Delgado Tonguino dentro del término que resguarda el fuero de maternidad; en segundo término, tal entidad tenía conocimiento de su estado de gravidez, aseveración hecha por la promotora del amparo y que no fue contradicha por la entidad recurrente ni en el escrito con en el que contestó la demanda ni en la impugnación, y tercero, no medió autorización de la Inspección del Trabajo ni resolución motivada.

En relación con el cuarto presupuesto, relativo a la afectación de la subsistencia de la peticionaria y su hijo, se tiene que al no estar demostrado que la accionante tiene una fuente de ingresos distintos a su actividad profesional, se cumple con tal condición, lo que reafirma la procedencia del amparo reclamado, pues “ la decisión de la encausada atinente a no renovarle el contrato de prestación de servicios a la promotora de la queja constitucional conculca el mínimo vital de ésta y el del nasciturus que ella espera ” (Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de junio de 2010, exp, 2010-00265-01).

Resta señalar que la orden constitucional dada por el fallador de primera instancia, relativa a la cancelación de los “emolumentos dejados de percibir desde el momento de la terminación del contrato hasta que culmine el fuero de maternidad”, debe entenderse conforme a lo que dispone la ley en punto al reconocimiento y pago de las respectivas prestaciones sociales. 3.

Por tanto, será confirmado el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 A. S. R. Exp. 2012-00033-01