11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012).- (discutido y aprobado en Sala de 18 de abril de 2012). Ref.: 52001-22-13-000-2012-00020-01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 1º de marzo de 2012 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la acción de tutela promovida por ANNIE ELIZABETH DÍAZ PANTOJA contra la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Gobernación de Nariño.

ANTECEDENTES 1. La actora solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al “acceso a funciones y cargos públicos”, al mínimo vital y a la “unidad del núcleo familiar”, presuntamente vulnerados por las accionadas. 2. Como fundamento de su demanda, expresa que participó en la Convocatoria 01 de 2005 de la CNSC, con el fin de ocupar el empleo No. 39981, denominado profesional universitario grado 4 en la Gobernación de Nariño, pues creyó que éste “tenía una sola vacante”.

Asegura que agotadas todas las fases del concurso, ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles configurada para la provisión de la plaza señalada, en la cual se posesionó el concursante que ocupó el primer lugar. Anota que el ente territorial accionado contaba con dos vacantes idénticas, pero sin razones válidas, el 25 de enero de 2010, ofertó solamente una para el grupo en el que se inscribió la accionante y para el grupo II, el 18 de marzo de 2011, ofreció la otra con el código No. 259.

Manifiesta que al no ser designada en el cargo para el que se inscribió, entró a hacer parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles, “por lo cual el Instituto de Patrimonio y Cultura de Antioquia, (…) [le] informó la posibilidad de ser nombrada en el empleo [de] profesional (…) en la ciudad de Medellín”, noticia que no le ocasiona “una gran alegría” porque en caso de aceptar ese nombramiento tendría que apartarse de su familia y las “repercusiones económicas serían desastrosas”, pero insignificantes al lado de “las emocionales”.

Tras advertir que no ha sido resuelto el derecho de petición que elevó ante la Comisión acusada, con el que pidió autorización para ocupar el cargo No. 259, afirma que con esta acción pretende evitar que se le cause un perjuicio irremediable (fls. 1, 2 y 4, cdno. 1). 3. En razón de lo narrado, pide que se ordene a la Gobernación de Nariño que proceda a nombrarla en el empleo No. 259.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primera instancia concedió el amparo respecto del derecho fundamental de petición, pues encontró demostrado que la CNSC no había resuelto la solicitud elevada por la actora. Los demás pedimentos los desestimó, toda vez que además de no encontrar acreditada la existencia de un perjuicio irremediable, señaló que éste no se configuraba “porque la accionante cuenta con la posibilidad de acceder a un empleo de carrera, que de seguro le servirá para satisfacer sus necesidades de subsistencia”.

Adicionalmente, sostuvo que “la argumentación esgrimida (…) para explicar el desfase temporal en que fueron ofertados los empleos en discusión se muestra como razonable en la medida en que el empleo No. 259 estuvo vacante con posterioridad al distinguido con el número 39981” (fl. 68). LA IMPUGNACIÓN La promotora de la petición de amparo impugnó el fallo de primera instancia con sustento en argumentos similares a los expuestos en el libelo introductor.

En adición, resaltó que la Gobernación de Nariño no acreditó el contenido de la respuesta que dio a este trámite; así mismo, anotó que el a quo consideró equivocadamente que no existe un perjuicio irremediable sin referirse a “los hechos especiales en que [se] encuentr[a] y que ameritan la intervención del juez de tutela”. Agregó que el 29 de febrero de 2012, la CNSC dio respuesta al derecho de petición que ella presentó, comunicación en la que se le dijo que “es la Gobernación de Nariño la que tuvo que haber solicitado [su] nombramiento y que ellos simplemente proceden es a autorizar dicha solicitud”.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, es necesario precisar que de lo dicho por la accionante en el escrito impugnaticio y de las copias adosadas a este expediente, se desprende que la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 29 de febrero de 2012, atendió al derecho de petición formulado por la actora, motivo por el que la sentencia de primer grado será revocada en este sentido, para en su lugar, negar la protección respecto de la advertida prerrogativa fundamental.

Debe indicarse que dicha entidad puso de presente “que de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 159 de 2011, en cuanto a la posibilidad de hacer uso de la lista de elegibles, es la entidad quien debe reportar el empleo vacante a la CNSC y hacer la solicitud del uso directo de listas de elegibles para de esta manera poder verificar si dentro de las listas de elegibles por empleo conformadas para la entidad solicitante, existe alguna para empleos iguales o funcionalmente similares al que solicitan provisión (fl. 92, cdno. 1).

Y, más adelante señaló que “con el fin de atender [la] inquietud acerca de ser nombrada en el empleo No. 259 reportado por la Gobernación de Nariño, el cual cumple con las mismas condiciones de su empleo, le informo que tal vacante se ofertó en el Grupo II y la misma no ha finalizado su proceso de selección, por lo tanto no es posible proceder favorablemente a [la] petición, pues una vez se surtan las pruebas establecidas para la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, se conformará la Lista de Elegible Respectiva”.

De lo expuesto en precedencia, se observa que dejó de existir el desconocimiento del derecho de petición que halló demostrado el a quo, ya que con independencia del sentido en el que se resolvió la solicitud de la peticionaria, la situación denunciada se subsume en la figura jurídica que la doctrina constitucional conoce como “hecho superado”.

Al respecto, recuérdese que la referida figura, ha sido definida como “el evento en el cual ha desaparecido el supuesto de hecho que motivó la presentación de la acción de tutela, circunstancia que torna improcedente la decisión del juez constitucional por carencia de objeto, por lo que en el caso concreto, ningún sentido tiene que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en relación con una circunstancia que en el pasado se configuró pero que, al momento de cumplirse la sentencia, no existe o, cuando menos, presenta característica diferentes a las iniciales ”.

(Sentencia de 13 de abril de 2010, Expediente 2010-00135-01). 3. Ahora, en lo que toca con los reparos relacionados con la oferta que de los cargos que hizo la Gobernación de Nariño, importa señalar que dicha actividad, conforme a lo referido en la respuesta dada a este trámite, se realizó en momentos diferentes “de acuerdo al orden en que se presentaron las vacancias definitivas”.

Aunado a lo expuesto, debe precisarse que conforme a la contestación dada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 65 al 69), se extrae que una vez realizado el reporte de los cargos vacantes por las entidades territoriales, en los términos de la Circular No. 074, dictada dentro de la Convocatoria 001 de 2005, el ente convocante del proceso de selección procedió a consolidar la Oferta Pública de Empleos de Carrera, acto elaborado con sustento en la información emitida por dichos entes territoriales, escenario que permite concluir que esta acción de tutela desemboca en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, ya que, como reiteradamente lo ha dicho la Corte, el debate acerca de la legalidad de la citada convocatoria y de los actos generales que de ella se desprendan, cumple suscitarlo ante los jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico, esto es, para el presente caso, mediante la instauración de la acción de nulidad ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al resolver un asunto semejante, esta Corporación señaló que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01). 4.

Al margen de lo expuesto, se establece que la demanda de amparo tampoco cumple con el requisito de inmediatez, pues como lo aceptó la actora, el 25 de enero de 2010, el referido ente territorial le reportó a la CNSC los empleos que estaban vacantes definitivamente en su entidad (fl. 22, cdno. 1), entre los cuales se ofertó el de profesional universitario grado 4 No. 39981 y no así el número 259, que según la señora Díaz debió ofrecerse en la misma época para que ella hubiese tenido la posibilidad de inscribirse en éste.

De manera que si la acción de tutela se formuló el 16 de febrero de 2012 (fl. 39, cdno. 1), esto es, cuando han transcurrido más de dos años desde cuando se realizó la oferta de los cargos entre los que según la peticionaria, faltó el No. 259, es claro que el reproche constitucional no fue elevado oportunamente. En torno al presupuesto de inmediatez, indispensable para acudir a esta especial jurisdicción, la jurisprudencia ha destacado que el ejercicio de esta clase de acciones debe guardar correspondencia con la finalidad establecida para ellas por el mismo constituyente, esto es, la protección ágil, efectiva y eficiente de los derechos fundamentales.

En consecuencia, a pesar de que las disposiciones que gobiernan el amparo ahora instaurado no fijan un lapso determinado para su formulación, debe tenerse presente que de acuerdo con los principios y criterios orientadores del mecanismo, lo consecuente es que se actúe tan pronto acaezca el hecho generador de la supuesta vulneración o amenaza. 5.

Adicionalmente, importa destacar que no se encuentra acreditada la presunta vulneración al derecho a la igualdad, como quiera que la peticionaria no demostró que en circunstancias idénticas a las suyas, las autoridades aquí accionadas han procedido de manera diversa. 6. Por último, resta agregar que el amparo reclamado tampoco se abre paso por la referencia a un perjuicio irremediable, como quiera que la eventualidad de que se vale la actora, relativa al traslado que posiblemente realizará a Medellín, no estructura dicha figura, pues “sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela ” (sentencia de 1° de septiembre de 2011, exp. 2011-00194-01, presupuestos que no se encuentran demostrados. 7.

Se impone, por tanto, revocar la sentencia impugnada en el sentido de negar la protección del derecho fundamental de petición y confirmarla en lo demás. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas en el sentido de NEGAR la protección del derecho fundamental de petición y se CONFIRMA en lo demás. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 A. S. R. 2012-00020-01