CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 27-07-2011 REF.- Exp. T. No. 52001 22 13 000 2011 00179-01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionada contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de decisión Civil, concedió la acción de tutela promovida por Lina María Botero Velásquez, frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- La peticionaria demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades acusadas, al ser excluida del proceso de selección que se adelanta dentro de la convocatoria No.128 de 2009. 2º.- Expone la peticionaria como sustento de su queja constitucional, los siguientes hechos relevantes. 2.1.- Que se inscribió dentro de la citada invitación como aspirante al concurso abierto para proveer empleos de carrera en la DIAN, en el cargo de Auditor Líder del Proceso de Fiscalización y Liquidación, código 306-Inspector II, grado 6, superando todas las pruebas, motivo por el cual el 21 de enero de 2011, procedió a acreditar los requisitos mínimos exigidos, entre ellos, presentó el título de Ingeniera Informática otorgado por el Politécnico Jaime Isaza Cadavid. 2.2.- Que la Comisión encartada, en virtud del contrato No. 172 de 2010, delegó en la Universidad Pedagógica Nacional el análisis de los citados antecedentes, razón por la cual publicó el 9 de mayo de los corrientes los respectivos resultados, encontrándose en la lista de no admitidos, porque, según la entidad encargada “[n]o acreditó la educación formal exigida para el cargo”, de ahí que presentó ante el mismo ente dentro del término establecido (2 días), la correspondiente reclamación, sustentada en las equivalencias o afinidades existentes entre la Ingeniería de Sistemas y la Informática.

Sin embargo, el día 30 siguiente, fue incluida en la lista definitiva de no admitidos, sin explicitar ninguna motivación al respecto, tal y como aparece en la impresión que arrojó el sistema. 2.3- Asevera que actualmente se desempeña en el cargo de Gestor III de la DIAN, al cual accedió por concurso de méritos, y en esa oportunidad también tuvo que padecer el mismo procedimiento, pues la Universidad de la ESAP, encargada de la selección, después de la reclamación que hizo la incluyó en la lista. 3º.- Solicitó, en consecuencia, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y/o a la Universidad Pedagógica Nacional, la incluya en la lista de admitidos y subsecuentemente, le permita aplicar a la prueba siguiente.

LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACUSADA 1º.- La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, deprecó la improcedencia del amparo, pues, arguyó que dio estricto cumplimiento a las reglas predefinidas en la convocatoria No. 128 de 2009, las cuales también fueron conocidas por la accionante desde el mismo momento en que se inscribió al concurso, amén que la causal de inadmisión no obedeció al hecho de que la actora no hubiese acreditado el título de Ingeniería de Sistemas, sino a la falta del requisito de escolaridad formal.

Añadió, que con base en el contrato interadministrativo No. 172 de 2010, facultó a la Universidad Pedagógica Nacional para que verificara los requisitos mínimos de cada aspirante y resolviera las reclamaciones formuladas por éstos. Y, verificado el caso de la peticionaria, consideró, de un lado, que “…no acredit[ó] el título de especialización o maestría o doctorado relacionado con las funciones del rol (…) conforme a lo dispuesto por el artículo 4º de la Resolución 013 de 2010…”; y, de otro, que de acuerdo con el concepto emitido por la Sala de consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado el 17 de julio de 2008, ‘[a] partir de la vigencia de la Ley 842 de 2003, para el ejercicio de empleos públicos en ingenierías, sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, sólo se contabilizará como experiencia profesional, la obtenida después del otorgamiento de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, tal y como se establece en el artículo 12 de dicha disposición’, por lo que no encontró viable aplicar equivalencias, toda vez que “ la tarjeta profesional de ingeniera informática aportada por la tutelante tiene fecha de expedición de 25 de octubre de 2007, luego sólo se contabiliza como experiencia profesional la adquirida desde esa fecha hasta el 18 de febrero de 2010, [término] establecido [en la citada resolución] como fecha límite de corte para la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos para el ejercicio del cargo (…), tiempo insuficiente para hacer equivalencias de dos años de experiencia profesional por el título de posgrado”. 2º.- Por su parte el Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, solicitó exonerar a su representada de toda clase de responsabilidad, pues ha cumplido con las exigencias y procedimientos previstos en la convocatoria de marras, situación que se puede evidenciar con la respuesta dada a la reclamación elevada por la petente, en la que se respondió que la causal de inadmisión era “…el no cumplimiento del requisito de experiencia relacionada exigida en el cargo”, ya que el documento que aportó para acreditarla da cuenta de funciones desempeñadas en el empleo que actualmente ocupa, “pero estas no tienen relación con las funciones del cargo que aspira, por lo tanto no cumple con el requisito de experiencia exigido”, tal y como lo ordena el acuerdo 108 y 127 de 2009, máxime que los concursantes tienen conocimiento previo de las condiciones de la convocatoria a través del instructivo, el cual se encuentra en la página web de la Universidad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo concedió el amparo constitucional solicitado, con sustento en que las entidades cuestionadas “emitieron razones diferentes para excluir a la accionante del concurso público de méritos al que refiere la Convocatoria 128 de 2009, adoptado mediante Resolución 1245 de 2009, por la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- para proveer (…) empleos de carrera”, pues de un lado, la Universidad Pedagógica Nacional adujo que, la accionante ‘no acreditó la educación formal exigida para el cargo”, empero, en “virtud del recurso de reconsideración dijo que ‘no cumple con el requisito de experiencia exigida’; amén que al replicar la solicitud de tutela en su contra adujo que “no pudieron aplicar a la demandante las equivalencias a que se refiere el artículo 4º de la Resolución 013 de 2010”.

Así las cosas, concluyó que no existe certeza acerca de las causales de inadmisión que dieron lugar a la exclusión de la actora del concurso, situación ésta que vulnera los derechos fundamentales de la misma. De otra parte, tras haber escrutado la documentación aportada determinó que la aspirante reúne los requisitos de experiencia exigidos por la citada convocatoria, toda vez que las funciones que desarrolla en el empleo que actualmente ocupa –Gestor III, código 303, grado 03 en la división de Gestión de la Operación Aduaneras Nacional en el rol de Inspector y Asistente- son afines y conexas con las funciones que ejecutaría como Auditor Líder del Proceso de Fiscalización y Liquidación. Además, arguyó que el término de equivalencias no puede computarse “ a posteriori, y menos a partir de un concepto emitido por la Sala de consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que carece de fuerza vinculante…”, aunado al hecho de que la Resolución 013 de 2008, por medio de la cual se reglamentaron las equivalencias exige “dos años de experiencia, siempre y cuando se acredite el título profesional”, requisito este que difiere de la tarjeta profesional, el cual no se previó como requisito mínimo, de donde concluyó que la decisión es antojadiza, razón por la cual ordenó incluir a la petente en la lista de admitidos.

LA IMPUGNACIÓN El Rector de la Universidad Pedagógica Nacional, impugnó el fallo de primer grado, con sustento en que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta en su análisis la respuesta dada al requerimiento efectuado por esa Corporación, pues, es evidente que la decisión se fundamentó únicamente en los argumentos expuestos por la Comisión, desconociendo de esta manera su derecho al debido proceso.

Por lo demás, adujo, que el juzgador constitucional de primer grado pretende a través de este medio sumario y prioritario “reglar sobre la afinidad entre la función desempeñada y totalmente diferente a la función que eventualmente va a desempeñar la accionante en el cargo al cual se presentó, pretendiendo con ello sustituir la experiencia profesional relacionada con las funciones del rol, requisito éste diferente que se predica de la afinidad de las profesiones, en razón a los múltiples programas de pregrado (…)”, máxime que los Acuerdos 103 y 127 de 2009, previeron su relación más no la afinidad, amén que la queja central era el desconocimiento del título profesional de ingeniera informática.

De donde, concluyó, que el título de pregrado fue aceptado, empero, la inclusión en la lista de no admitidos obedeció al hecho de no haber acreditado “…el requisito de posgrado en la especialidad exigida y la imposibilidad de una equivalencia por experiencia profesional relacionada con el rol de las funciones que desempeña para el cargo al que la aspirante se presentó”.

CONSIDERACIONES 1º.- La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2º.- La jurisprudencia constitucional ha sido uniforme y categórica en predicar que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que las reglas que lo regulen sean adoptadas a través de una convocatoria pública que se ciña estrictamente a la Constitución y a la ley. 3º.- Para el caso que ocupa la atención de la Corte, debe advertirse que la accionante se queja de que, la Universidad Pedagógica Nacional, le vulneró los derechos fundamentales deprecados, al no tener en cuenta el título profesional de Ingeniera Informática como idóneo para acreditar su educación formal requerida como requisito mínimo para acceder al cargo al cual concursó y, por el contrario, la excluyó del proceso de selección que se adelanta dentro de la convocatoria No. 128 de 2009, sin motivación alguna.

Así las cosas, y una vez evaluado el caso sometido al estudio de la Sala, se concluye que es pertinente atender la protección solicitada por la peticionaria, empero, la Corte estima conducente delimitar el amparo a las siguientes consideraciones: La razón que inicialmente adujo la Universidad encartada para excluir a la accionante de la selección de admitidos fue que “no acreditó la educación formal exigida para el cargo”, respuesta esta que fue objeto de reclamación, la cual fue respondida por dicha entidad en el sentido de confirmar la determinación, incluso sin establecer cuáles eran esas deficiencias que se atribuían, amén que en sede de la acción constitucional, el claustro universitario menciona una razón diferente a aquella (no cumple el requisito de experiencia relacionada exigida en el cargo) y la Comisión aduce una nueva causal en su escrito de contestación (no acreditó el título de especialización, maestría o doctorado relacionado con las funciones del rol, entre otras), por lo tanto será en este sentido que se amparará el derecho al debido proceso de la quejosa, con miras a que el ente comisionado para tal efecto exponga expresamente las razones concretas por las cuales fue inadminitida, a efectos de agotar los recursos pertinentes frente a la nueva respuesta.

Por supuesto, que los argumentos contradictorios y confusos obstruyen el ejercicio de las prerrogativas del proceso administrativo, a la vez que ponen en entredicho la transparencia y equidad del proceso de selección, violando ahí sí derechos fundamentales y alterando la objetividad de la actuación. La Corte Constitucional sobre el debido proceso administrativo y el acto arbitrario de la administración contra particular, puntualizó: “El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación. “El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia ‘de la plenitud de las formas propias de cada juicio’, lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite.

“En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso. “En materia de provisión de cargos, en cuanto pueden resultar afectados derechos como el del trabajo y la igualdad y la aplicación de las normas constitucionales sobre carrera, las reglas del debido proceso han de aplicarse con rigor.

“En el presente caso resulta obvia la vulneración de los derechos de la peticionaria, ya que en su evaluación no se tuvo en cuenta, como lo ordenaban las disposiciones pertinentes, su experiencia laboral. Aunque, en principio, cabría acción contencios[a] administrativa contra el acto correspondiente, la falta de eficacia del medio judicial frente a la violación concreta del derecho fundamental en mención hace viable la tutela.

(Sent. T. No. 391 de 1997). Parejamente, ha indicado el alto Tribunal Constitucional, que “…si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son imperativos de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.

(Sentencia T- 722 de 2010). En suma, por cuanto las entidades accionadas no atinaron a suministrar con certeza cuál era la razón por la cual fue incluida en la lista definitiva de no admitidos a la convocatoria No. 128 de 2009, es dable acceder a la protección constitucional demandada. Puestas así las cosas, la Sala confirmara la el fallo objeto de impugnación y, dispondrá las órdenes a que haya lugar.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA el fallo de fecha y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar dispone:

PRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Lina María Botero Velásquez.

SEGUNDO: ORDENAR a la Universidad Pedagógica Nacional, que en el término de cuatro (4) días, contados a partir de la notificación de este fallo, exponga nuevamente las razones concretas por las cuales fue inadmitida la accionante de la convocatoria 128 de 2009, con miras a agotar los recursos a que tiene derecho, frente a la nueva respuesta.

TERCERO: COMUNICAR a los interesados por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia y remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 POMC.

Exp. T. No. 2011-00179-01