CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) Ref.: 52001-22-13-000-2011-00162-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por Alba Lucía Quiroz, Yolanda Elizabeth Munares Casanova y Ana Lucía Pantoja Hurtado frente al fallo de 8 de noviembre de 2011 proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida por las impugnantes contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE.
ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos, las promotoras del amparo solicitaron ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil proceder a publicar la firmeza de lista de elegibles conformada mediante Resolución 0584 de 14 de marzo de 2011, con sus adiciones o modificaciones; y al Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE, realizar el nombramiento, en periodo de prueba, de Alba Lucía Quiroz, Yolanda Elizabeth Munares Casanova y Ana Lucía Pantoja Hurtado, en el cargo de auxiliar administrativo-código 407-grado 04, según la lista de elegibles para el empleo No.27691 ofertado en la etapa I del grupo 1 de la Convocatoria 001 de 2005, integrada mediante la citada Resolución 0584 de 14 de marzo de 2001, con sus adiciones o modificaciones.
Subsidiariamente deprecaron ordenar al Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE remitir a la CNCS el listado de auxiliares administrativos en provisionalidad o en encargo que cumplan los requisitos previstos en el Acto Legislativo 04 de 2011, con indicación expresa de la fecha de vinculación a la entidad, el grupo y etapa que les corresponde en la Convocatoria 001 de 2005; y ordenar a la CNSC, para efectos de la aplicación del citado acto legislativo con respecto al empleo 27691, tener en cuenta y respetar los grupos y etapas organizados en la Convocatoria 001 de 2005, advirtiendo que para ocupar las siete vacantes del referido empleo ofertadas en la etapa I del grupo 1 de dicha convocatoria sólo podrán admitirse auxiliares administrativos nombrados con posterioridad al 23 de septiembre de 2004 y que estén concursando para el respectivo empleo. 2.
Sustentaron el amparo, en síntesis, así: Debido a que son personas de escasos recursos económicos, han laborado en el Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE durante más de diez años, a través de diferentes cooperativas se inscribieron para participar en la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional de Servicio Civil con el propósito de acceder en carrera administrativa al empleo de auxiliar administrativo de la mencionada entidad hospitalaria, para lo cual ésta reportó a la OPEC el empleo de auxiliar administrativo, siendo incluido en tal convocatoria los datos relativos al número de empleo, código, grado y los grupos en que se realizaría la oferta pública de empleos.
Las accionantes optaron por una vacante de la etapa 1 del primer grupo, correspondiente a cargos de vacancia definitiva provistos con posterioridad al 23 de septiembre de 2004 y cargos en vacancia definitiva que no se encuentren provistos, para el cual el Hospital ofertó siete vacantes, habiendo superado satisfactoriamente las pruebas regulares del concurso de méritos, quedando incluidas en la lista de elegibles para proveer siete vacantes del empleo No. 27691, conformada mediante Resolución No.0584 de 14 de marzo de 2011.
Por virtud de acciones de tutela promovidas por otros participantes, la lista de elegibles integrada por la citada Resolución 0584 no cobró firmeza oportunamente, de conformidad con los Acuerdos 150 de 2010 y 159 de 2011, mientras que la lista de elegibles de las etapas 2 y 3 del mismo grupo 1 adquirieron firmeza y los ganadores fueron nombrados en periodo de prueba desde hace varios meses en el empleo de auxiliar administrativo del Hospital Universitario Departamental de Nariño. No existe razón para dejar de publicar la firmeza del acto administrativo que contiene la lista de elegibles para proveer las siete vacantes del empleo 27691, conformada mediante Resolución 0584 de 14 de marzo de 2011, pues tienen conocimiento que tales vacantes tienen carácter de definitivas que no se encuentran provistas y, por tanto, puede inferirse que ninguna persona ocupa actualmente esos empleos y por ello no existen beneficiarios del acto legislativo 04 de 2011, dado que no hay personal en provisionalidad o en encargo que estén ocupando las mismas.
Con ocasión del Acto Legislativo 04 de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó un procedimiento para su aplicación y solicitó al Hospital la información correspondiente de los servidores públicos en provisionalidad o en encargo que serían beneficiarios de tal acto legislativo, desconociendo que la no publicación de la firmeza Resolución 0584 de 2011 “obedeció a sus propias irregularidades”, y según información del “personal administrativo de la entidad ” el Hospital remitió a la CNSC un listado de funcionarios que no hacen parte de la etapa I del grupo 1 donde se ofertaron siete vacantes del empleo 27691.
Con ello el Hospital pretende que auxiliares administrativos provisionales, que concursaron para otras etapas o grupos, se beneficien de las siete vacantes ofertadas en la etapa I del grupo 1, cuando según el Acuerdo 162 del 5 de octubre de 2011 de la CNSC, el Acto Legislativo 04 de 2011 no aplica a aquellos empleos que al 7 de julio de 2011 tenían conformada lista de elegibles, mediante acto legislativo en firme y son beneficiarios de ese acto los servidores nombrados en provisionalidad o encargo inscritos en convocatorias en curso a 7 de julio de 2011 al empleo que ocupan y que estaban desempeñando a 31 de diciembre de 2010 y en el que lleven cinco o tres años, respectivamente, de ejercicio ininterrumpido en el mismo empleo y en la misma entidad.
Es totalmente inconstitucionalidad permitir que empleados públicos provisionales o encargados del Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE que pertenecen a otros grupos o etapas, puedan optar por una de las siete vacantes ofertadas del empleo No. 27691, ya que éstas corresponden a vacantes definitivas que no se encuentran provistas, “razón por la cual no hay beneficiarios del Acto Legislativo 04 de 2011”, tanto mas cuando la lista de elegibles donde están incluidas las accionantes se expidió el 14 de marzo de 2011 y por motivos ajenos a ellas “hasta la fecha no se ha publicado su firmeza”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo deprecado, porque no apreció “actuación de parte de las autoridades demandadas que vulneren derechos fundamentales de las tutelantes, ni desconozcan las normas que rigen la Convocatoria 001 de 2005 (…)” (fl. 114 cdno. 1), en la medida que la lista de elegibles no quedó en firme debido a acciones de tutela propuestas por otros concursantes, las cuales retardaron el proceso de selección. Consideró que las pretensiones subsidiarias tampoco eran atendibles, porque conforme al Acuerdo 162 de 5 de octubre de 2011 aún no se ha verificado el procedimiento de aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, el cual debe estar precedido del diligenciamiento de la solicitud por parte del aspirante que se considere beneficiario del mismo, teniendo en cuenta la fecha de presentación del libelo tutelar.
LA IMPUGNACIÓN Señalan que los errores de las listas de elegibles que suscitaron la interposición de dos acciones de tutela, que dilataron injustamente la firmeza del acto administrativo que las incluyó en la lista de elegibles es imputable a la Comisión Nacional de Servicio Civil. Reiteran que las siete vacantes del empleo 27691 ofertadas en la etapa I del grupo 1 corresponden a vacancias definitivas que no se encuentran provistas, cubiertas con personal de contrato de prestación de servicios, según certificación allegada por el Hospital al expediente de tutela, la cual constituye prueba suficiente de que no hay personas en provisionalidad o en encargo que estén ocupando las siete vacantes del mencionado empleo, por lo que en el fallo objeto de impugnación se desconoció el estado de necesidad de las accionantes y se dio prelación a normas de rango inferior.
En cuanto hace a las pretensiones subsidiarias tampoco fueron acogidas en dicho fallo, siendo que el Acto Legislativo 04 de 2011 no aplica a aquellos empleos que a 7 de julio de 2011 tenían conformada lista de elegibles mediante acto administrativo en firme. CONSIDERACIONES Para empezar conviene recordar que la jurisprudencia constitucional acentúa la improcedencia del amparo cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, disponga o haya tenido a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Justamente, derivado del carácter eminentemente subsidiario y residual de la acción de tutela, la misma se torna inviable en aquellos eventos en que el afectado en sus garantías básicas acude directamente a este mecanismo de protección excepcional a pesar de los cauces ordinarios de salvaguarda establecidos en el ordenamiento jurídico. En el presente caso, las peticionarias del amparo activaron esta acción constitucional para cuestionar lo actuado en desarrollo del concurso de que trata la Convocatoria 001 de 2005, respecto del empleo No. 27691 ofertado en la etapa I del grupo 1 porque no se ha impartido firmeza a la lista de elegibles conformada mediante Resolución 0584 de 2011, con sus adiciones o modificaciones, pues en su sentir no existen empleados en provisionalidad o en encargo ocupando las siete vacantes del mencionado empleo, que eventualmente pudieran ser beneficiarios del Acto Legislativo 04 de 2011.
Del anterior planteamiento y los elementos de convicción allegados al expediente, se desprende fácilmente que el cuestionamiento involucra diversos actos administrativos de carácter general, en particular las Resoluciones 4156 de 27 de septiembre de 2011 por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil dejó sin efecto el artículo 1º de la Resolución 584 del 14 de marzo de la misma anualidad y, en su lugar conformó lista de elegibles para proveer siete (7) vacantes del empleo No. 27691, así como la Resolución 4215 del pasado 7 de octubre que modificó el artículo 2 de la primera de las citadas resoluciones, y el Acuerdo 162 de 5 de octubre de 2011 (que adoptó el procedimiento para la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011), por lo que de considerar las peticionarias del amparo que con ocasión de tales determinaciones o de las conductas asumidas por la administración en lo relativo a la falta de publicación oportuna de la lista de elegibles, se comprometen o afectan sus prerrogativas, son las acciones contencioso administrativas la senda adecuada para ventilar situaciones de tal linaje o procurar la protección de los derechos invocados, siempre que se cumplan los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para la interposición de las mismas.
Precisamente, la jurisprudencia de la Sala subraya la improcedencia del amparo para tratar de combatir actuaciones administrativas, modificar o controvertir las normas o reglas que desarrollan un concurso de méritos para la incorporación de personal mediante el sistema de carrera administrativa, por cuanto éstas han sido adoptadas a través de actos administrativos, cuyo debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, donde, incluso, se puede solicitar la suspensión del acto cuestionado mientras se define la situación. Adicionalmente, en el presente asunto no se demostró la necesidad de evitar un perjuicio irremediable que torne factible el amparo en forma transitoria, pues no hay evidencia sobre la presencia del daño, esto es, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela, tanto cuanto más las propias accionantes en el libelo introductor manifestaron tener en la actualidad un empleo, circunstancia que en principio descarta la afectación del mínimo vital.
Como secuela de lo anterior y por estar íntimamente relacionado lo expuesto en precedencia con las súplicas incoadas contra el Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE, el amparo deprecado de cara a esta entidad corre la misma suerte y, en esas condiciones se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISION Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 7 WNV. – Exp. 52001-22-13-000-2011-00162-01