CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en sesión de 19 de octubre de 2011). Ref. Exp. N° 52001-22-13-000-2011-00146-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 27 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que concedió la tutela instaurada por Luis Antonio Dulce Burbano como agente oficioso de Jaime Arturo Dulce Muñoz contra la Cancillería Colombiana, Ministerios de Relaciones Exteriores y de la Protección Social -Fosyga- y la Embajada de Colombia en Argentina, trámite al cual fueron vinculados el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Coomeva EPS.

ANTECEDENTES 1. El accionante quien en la calidad indicada solicitó la protección de los derechos fundamentales de su hijo deprecó “ se ordene el tratamiento integral en salud de mi hijo Jaime Arturo Dulce, incluido una cama especial, colchón ortopédico y colchón antiescaras… aparatos ortopédicos, pañales desechables… el acompañamiento de una persona quien pueda ayudarle a mi esposa en las actividades diarias que mi hijo necesita… Se disponga convalidar el tratamiento médico de manera inmediata que mi hijo requiere ordenado por los especialistas en Argentina, especialmente el de neurorehabilitación especializado en cuarto nivel bajo la supervisión de un neuromuscular o neurokinesiólogo… Transporte especial de mi hijo desde su residencia hasta el centro de rehabilitación que se disponga y viceversa, por carecer de recursos económicos ” (folio 9).

Como sustento de lo pretendido, expresó que su hijo Jaime Arturo Dulce Munoz luego de haber obtenido el título de médico cirujano en el 2009 se trasladó a Argentina con el fin de cursar especialización en homeopatía radicándose en Buenos Aires. Agregó que el 16 de enero de 2011 viajó con un grupo de amigos a la ciudad Córdoba donde sufrió un accidente “ como consecuencia de una zambullida ocasionándole una fractura en la vértebra C6, inflamación en la médula espinal y una desviación de las vértebras C4 a C7… El diagnóstico de las consecuencias de la lesión es cuadriparesia espástica ” (fl. 2); que por una complicación posquirúrgica se le diagnosticó neumonía, no obstante el 10 de febrero siguiente es dado de alta del Hospital de Urgencias del indicado lugar, pero posteriormente “ presenta picos febriles que originaron lesión urinaria nosocomial ”, por lo cual nuevamente es internado, se le implantó una sonda uretral lo que produjo una obstrucción en la uretra que originó cirugía de cistostomía. Añadió que como producto de la lesión Jaime Arturo no puede caminar ni valerse por sus propios medios, razón por la cual su esposa e hijo se trasladaron al nombrado país con el fin de brindarle “ asistencia familiar y acompañamiento ” (fl. 3), y actualmente se encuentra “ realizando terapia de neuro-rehabilitación en una asociación llamada Dolores Ignacia Obligado que es una institución de rehabilitación integral de paralíticos celebrales ”.

Dijo que en la ciudad de Córdoba no cuentan con familiares, están viviendo de la caridad “ de un enfermero quien conocieron durante todo ese tiempo el cual amablemente les ha brindado su estadía en su apartamento, se ha recurrido al Estado Colombiano con resultados negativos ”, su hijo no se está “ afiliado a ninguna obra social Argentina, ni en Colombia se encuentra afiliado al sistema obligatorio de salud ”, si bien el gobierno del citado país le ha brindado la atención médica cuando se encuentra hospitalizado “ en la actualidad la asistencia médica es mínima y necesitan retornar al país para que se le brinde a mi hijo la atención integral, de lo contrario su calidad de vida se deteriora y como si fuera poco se encuentra en inminente peligro, por las infecciones que presenta ” (fl. 4).

Aseguró que a sus 72 años, sólo percibe el ingreso de su pensión y no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los gastos que demanda la recuperación de su hijo, así como el mantenimiento de sus acompañantes en el aludido sitio. 2. La apoderada del Instituto Departamental de Salud de Nariño manifestó que dicha entidad no está obligada a otorgar tratamiento integral al actor, por cuanto no hace parte de la población pobre del municipio de Pasto.

A través de la Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y de Servicio al Ciudadano el Ministerio de Relaciones Exteriores informó que ese ente efectuó todas las diligencias pertinentes en orden a enterar al actor sobre los servicios médicos que se ofrecían en Argentina y ha “ procedido de acuerdo con las leyes nacionales que regulan la asistencia consular y ha dado fiel cumplimiento a lo consagrado en la Convención de Viena de Asuntos Consulares [de] 1963 aprobada por la Ley 17 de 1971… En atención a que el consulado de Colombia en Buenos Aires Argentina no tiene competencia ni puede intervenir en asuntos médicos de atención que prestan las autoridades argentinas y que la asistencia que debe recibir el connacional Jaime Arturo Dulce Muñoz está supeditada a la autonomía de las diferentes entidades prestadoras de dicho servicio en ese país ” (fl. 101).

El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República indicó que esa entidad no es responsable de la protección aquí deprecada por cuanto no tiene a su cargo la prestación de servicios asistenciales “ y mucho menos el suministro de ayudas especiales que requiere el señor Dulce Muñoz para su rehabilitación ” (fl. 107).

El mandatario del municipio de Pasto expresó que “ no es posible imputarle ningún tipo de responsabilidad por obligaciones que están a cargo de otras entidades como lo es el Ministerio de la Protección Social, Instituto Departamental [de salud] de Nariño, quien está en la obligación de suministrarle al accionante los procedimientos que sean del nivel II y III, por ser elementos necesarios para estabilizar su salud debido a la patología que presenta el señor Jaime Arturo Dulce Muñoz.

Cabe anotar que la población que no se encuentra afiliada al régimen subsidiado o contributivo se clasifica como ya lo expusimos en población vinculada, a la cual se le presta igualmente todos los servicios de salud, en razón a los contratos que los entes departamentales o municipales tengan con las entidades prestadoras del servicio de salud, teniendo en cuenta la competencia asignada por la Ley 715 de 2001, en cuanto a los niveles de complejidad, es decir asigna a los entes territoriales del orden departamental la mediana y alta complejidad y a los municipios la baja complejidad ” (fls. 114 y 115), por tanto en quien radica la competencia de garantizar los procedimientos y medicamentos que requiere el accionante es el ente territorial del nivel departamental; en consecuencia, pidió denegar el resguardo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo y ordenó “ al Instituto Departamental de Salud de Nariño, que en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Embajada Colombiana en Argentina y el Consulado de Colombia en Argentina inicie las gestiones pertinentes encaminadas a trasladar mediante transporte aéreo a Jaime Arturo Dulce Muñoz, Manuel Antonio Dulce Muñoz y Miryam Rosa Muñoz Cárdenas de la ciudad de Córdoba república de Argentina a la ciudad de Pasto (N) Colombia ”, así como al “ Instituto Departamental de Salud de Nariño, que una vez el paciente se encuentre en Colombia, proceda inmediatamente a brindarle el tratamiento integral de salud que su patología requiere, otorgándole la posibilidad de recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga, por el 100% de los gastos en que deba incurrir para dar cumplimiento al presente fallo de tutela, incluyendo los gastos de transporte aéreo dispuestos en el literal b) de esta decisión ” (fl. 181).

Para ello estimó que el actor por su condición goza de especial protección, puesto que se encuentra incapacitado para valerse por sí mismo, no cuenta con recursos económicos y no está afiliado a ningún sistema de salud en el país donde permanece ni en Colombia; por tanto, la entidad atrás citada está obligada a prestarle los servicios médicos que requiera.

LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de la Protección Social, el Instituto Departamental de Salud de Nariño, así como el interesado atacaron la determinación. El primero, pidió la revocatoria de la autorización para el recobro ante el Fosyga, y para ello precisó que “ si la persona ha sido encuestada o no a través del Sisben y no ha sido incorporada al Régimen Subsidiado, pero requiere la prestación del servicio de salud y se encuentra probada su ausencia de capacidad de pago, deberá ser atendida con cargo al subsidio a la oferta (Subsidio que procede para la prestación del servicio de salud a la población pobre no cubierta con subsidios a la demanda) ”; añadió que “ el subsidio a la oferta está a cargo de la entidad territorial competente (compuesto básicamente con los recursos que le son propios, recursos asignados por concepto de participaciones y recursos cedidos), cuya garantía se hace efectiva a través de la red pública o privada contratada por dichas entidades a fin de atender a la población considerada como pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda ” (fl. 191).

La Secretaría de Salud por su parte, expresó que no está obligada a prestar la atención médica al accionante, puesto que antes de salir del país se encontraba residenciado en Bogotá, por tanto dicho ente no tendría competencia territorial para asumir tales prestaciones y los correlativos gastos de transporte del mismo y sus acompañantes, en razón a que las mismas están dirigidas única y exclusivamente a la población pobre y vulnerable del Departamento de Nariño. A su turno, el gestor censuró el fallo para que se le conceda además “ 1) el suministro de los elementos terapéuticos, de tratamiento, sostenimiento y apoyo y de servicios de enfermería solicitados en el punto cuarto de las pretensiones; 2) la homologación del diagnóstico y la terapéutica que realizaron y formularon los especialistas tratantes en la república de Argentina, en particular el tratamiento de neurorehabilitación dirigida por un profesional de la entidad (pretensión quinta del libelo) y, 3) La orden a las accionadas de brindar el transporte especializado que requerirá el paciente para asistir a las sesiones de terapia (sexta petición ” (fl. 220).

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o de los particulares, en este último caso en los eventos desarrollados por el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, creado con carácter residual, es decir, si la víctima no tiene a su alcance un medio eficaz que los haga prevalecer ante la justicia ordinaria. 2.

La ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud se organizó en dos regímenes, llamados contributivo y subsidiado; el fin primordial del segundo, cual es el que interesa a la Sala, era financiar la atención en salud a la población pobre y vulnerable, sin capacidad de pago conforme a la clasificación prevista en el artículo 157 de la misma ley; la vinculación a este sistema se realiza a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con dineros del fisco o de la solidaridad concebidos dentro de la misma normatividad. 3.

Quienes tienen la responsabilidad de prestar el servicio de salud en este preciso régimen son las direcciones locales, distritales o departamentales especializadas en ese ramo, mediante la suscripción de contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios, los que se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. 4.

Ahora bien, descendiendo al asunto que se examina, respecto a la impugnación de la Secretaría de Salud Departamental de Nariño, ha que indicarse que conforme a la legislación, quienes tienen la responsabilidad de prestar el servicio médico al interesado, quien se ubica dentro de la población vinculada son las direcciones locales, distritales o departamentales especializadas en ese ramo, mediante la suscripción de contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios, los que se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Adicionalmente, sobre el punto el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 establece: “ UNIVERSALIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Gobierno Nacional desarrollará mecanismos para garantizar la afiliación. Cuando una persona requiera atención en salud y no esté afiliado, se procederá de la siguiente forma: 32.1 Si tiene capacidad de pago cancelará el servicio y se le establecerá contacto con la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo de su preferencia. 32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida obligatoriamente.

La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios prestados.

Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de los servicios de salud ”.

De igual manera el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, asigna a los departamentos la prestación de los servicios de salud del régimen subsidiado, en lo no previsto en el POS-S en los siguientes términos: “ Artículo 43. Competencia de los Departamentos en Salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.

Para tal efecto, se le asignarán las siguientes funciones: (…) “43.2. De prestación de servicios de salud. “43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

“43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental”. Así las cosas incuestionable resulta que la obligación de garantizar la prestación de los servicios médicos de mediana y alta complejidad a Jaime Arturo Dulce Muñoz recae en el Instituto Departamental de Salud de Nariño, lugar en que se encuentra residenciado su progenitor, pues aunque dicha entidad alude que el último domicilio de aquél fue la ciudad de Bogotá, dicha afirmación no encuentra soporte probatorio alguno y en consecuencia la inconformidad de la nombrada entidad no tiene posibilidad de éxito. 5.

De otra parte, respecto a la censura del Ministerio de la Protección Social Fosyga, es pertinente resaltar que teniendo presente los artículos 4º del Acuerdo 72 de 29 de agosto de 1997 “por medio del cual se define el Plan de Beneficiarios del Régimen subsidiado” expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de ese Ministerio, 31 del decreto 806 de 1998 y 8º de la resolución 3384 de 2000, cuando una persona requiera la prestación de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, ella puede acudir a las instituciones públicas o a las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, y allí podrá reclamar la atención médica que necesite, tal y como lo advierte la normatividad indicada; evento en el cual se podrá ordenar que ese establecimiento de salud repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA por el valor que no le corresponda asumir en esa relación, pues así lo dijo la jurisprudencia al señalar: “en aquellos casos en los que una A.R.S. no se encuentre legalmente obligada a prestar un servicio médico o a suministrar algún medicamento por no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por la persona afectada podrá perseguirse de dos maneras: “ i) Mediante la orden a la A.R.S. para que realice los procedimientos médicos solicitados o suministre los medicamentos recetados, caso en el cual la entidad obligada podrá ser autorizada para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o “ii) Por impartida a la A.R.S. para que junto con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato, coordine la prestación del servicio de salud requerido por el peticionario.

“Estas dos opciones resultan igualmente viables, más sin embargo (sic), la fuente de los recursos para cubrir tal prestación difieren sustancialmente, pues para el primer caso, dichos recursos provienen del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, y en la segunda hipótesis los recursos provienen del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto” (T-844 de 2006), por tanto la censura no está llamada a prosperar. 6.

Finalmente, los requerimientos del accionante, para que se ordene el “ suministro de los elementos terapéuticos, de tratamiento, sostenimiento y apoyo y de servicios de enfermería… la homologación del diagnóstico y la terapéutica que realizaron y formularon los especialistas tratantes en la república de Argentina, en particular el tratamiento de neurorehabilitación dirigida por un profesional de la entidad (pretensión quinta del libelo… y brindar el transporte especializado que requerirá el paciente para asistir a las sesiones de terapia ” (fl. 220), resultan del todo anticipados si se tiene en cuenta que al haber ordenado el Tribunal al Instituto Departamental de Salud de Nariño garantizar la atención integral a Jaime Arturo Dulce Muñoz, la valoración de sus requerimientos está a cargo de los galenos que sean designados para su tratamiento, por tanto la súplica deviene impróspera. 7.

Por lo anteriormente consignado, y sin necesidad de otras consideraciones, se ratificará la sentencia atacada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 RMDR Exp. 2011-00146-01