CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en sesión de 12 de octubre de 2011). Ref. Exp. 52001-22-13-000-2011-00144-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 21 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó la tutela instaurada por Luis Hernando Enríquez Rosero frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y Agencia Presidencial para la Acción social y la Cooperación Internacional, trámite al cual fue citado Segundo Gilmer Bados Burbano.

ANTECEDENTES 1. El promotor, quien impetró el amparo de los derechos a la vida, debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital, seguridad social y “acceso a cargos públicos” pidió que se le ordene a “Acción Social que (…) derogue, revoque o suspenda la resolución N° 0281 de mayo 8 de 2011, por la cual se declaró la insubsistencia de mi nombramiento (…) y con la que se nombró mi reemplazo (…) a fin de evitarme un perjuicio irremediable e inevitable, ello por virtud del Acto Legislativo 04 de 2011” y a la “Comisión Nacional del Servicio Civil la suspensión inmediata y parcial de la convocatoria 001 de 2005, en cuanto al cargo con código 4103, grado 11, empleo 9159 y/o revocatoria directa parcial de la resolución N° 993 del 23 de marzo de 2011 y/o la exclusión de la lista de elegibles contenida en la mencionada resolución, en lo que atiende al cargo que desempeña el suscrito funcionario” (folio 18).

En apoyo de lo pretendido adujo que la Gerencia General de la Red de Solidaridad Social, mediante “resolución” 903 de 26 de octubre de 1999, lo nombró en el cargo de conductor mecánico 5310-11, grado 11, luego en “resolución” 240 de 28 de abril de 2000 fue reincorporado, en propiedad, a la nueva planta de personal de dicha entidad en idéntico empleo; sin embargo, con ocasión de la convocatoria 001 de 2005 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se le notificó de manera verbal que como él estaba ocupando esa plaza en calidad de provisional debía participar en el concurso, por lo que así lo hizo, aunque le ha sido imposible conocer el resultado de la prueba básica de selección a la que se sometió en el 2006 y saber a ciencia cierta si Acción Social “ofertó mi cargo” (folio 1).

Informó que el Director de este último ente estatal en “resolución” 2815 de 3 de mayo de 2011 nombró en período de prueba dentro de la carrera administrativa a “Segundo Gilmer Bados Burbano para desempeñar el empleo de conductor mecánico, código 4103, grado 11 de la Planta Globalizada” y deja insubsistente su nombramiento a partir del 1º de junio de ese año (folio 2).

Aseveró que dicho acto administrativo violó el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, porque al cumplir con los requisitos de esa normatividad es una persona sujeta a protección laboral reforzada o especial, así como lo han reconocido varias sentencias del Consejo de Estado, entre otras, de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A, de 19 de agosto de 2010, exp. 2004-03298-01 (1893-08) y de la Corte Constitucional, las SU-388 y 389 de 13 de abril de 2005 relacionadas con dicho tema; añadió que también lesionó el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011, en la medida que al momento de su retiro le faltaban menos de tres años para pensionarse (folios 3 a 9 y 11 a 17).

Complementó que el 14 de julio de 2011 dirigió al “Director General de Acción Social” derecho de petición solicitando la “inclusión en el reten social y reintegro sin solución de continuidad, por reunir los requisitos de prepensionado”, al que se le dio respuesta el 8 de agosto siguiente en forma negativa (folio 10). 2. La Agencia Presidencial informó que no reportó a la CNSC que el actor estaba cobijado por la protección especial de pre-pensionado, establecida en el Decreto reglamentario de la Ley 909 de 2004, porque a la fecha de remitir esa información éste no contaba con los requisitos previstos en la 797 de 2003, que modificó la 100 de 1993, que son “1.

Haber cumplido sesenta años si es hombre y 2. Haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo, tal como lo expresa el Decreto 3605 de 2009”; añadió que como la Comisión en resolución 993 de 23 de marzo de 2011 expidió la lista de elegibles para la provisión del empleo 9159 y se encuentra encabezándola Segundo Gilmer Bados Burbano, fue designado en período de prueba; pidió negar la protección porque el actor “contaba con la jurisdicción de lo contencioso administrativo para impugnar la decisión” censurada (folios 66 a 68).

La entidad administradora de la carrera, en lo que interesa al amparo, expresó que “mediante resolución N° 0993 del 23 de marzo de 2011 se conformó lista de elegibles para proveer diez vacantes del empleo señalado con el número 9159 de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (…), que es en la categoría que se encuentra el accionante, ofertado en la etapa 3 del grupo 1 de la convocatoria 001 de 2005, la cual cobro firmeza el 15 de abril de 2011, con plazo máximo de nombramiento del 3 de mayo (…).

En consecuencia”, como ese “acto administrativo” quedó ejecutoriado antes de la expedición del Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011, el gestor no alcanzó a ser beneficiario del mismo; añadió que si el reclamo “sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales” reside en las normas que regulan la convocatoria 001 de 2005 y la lista de elegibles, no es la acción de tutela la vía para resolver las inconformidades alegadas, “sino a la jurisdicción constitucional y de lo contencioso administrativo”, mediante la vía de “inconstitucionalidad y nulidad correspondiente” (folios 98 a 100).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal para denegar el amparo estimó que el promotor no cumplía con el requisito previsto en el Decreto 3905 de 2009, reglamentario de la Ley 909 de 2004, porque le faltaban más de tres años para cumplir el requisito para obtener la pensión de vejez, pues “de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 aplicable al actor, debía tener 60 años de edad y haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo”, motivo que condujo a Acción Social a ofertar el cargo; agregó que tampoco era aplicable el “artículo 12 de la Ley 790 de 2002” porque dicha normativa se previó para Programas de Renovación de la Administración Pública;

“ni el Acto Legislativo 004 de 2011”, debido a que conforme a la Circular 008 de 19 de agosto del mismo año, el “Acto” en mención reguló los derechos adquiridos de quienes integran lista de elegibles que estén en firme antes “del 7 de julio de 2011”; complementó que en este caso se está debatiendo la legalidad de “actos administrativos” los que deben cuestionarse ante la “jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones correspondientes” (folio 118).

LA IMPUGNACIÓN El accionante apoyó la inconformidad con discurso similar al vertido en la tutela (folios 125 a 129). CONSIDERACIONES 1. La herramienta prevista en el artículo 86 de la Carta Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por virtud del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados. 2.

Analizado el escrito contentivo de la tutela resulta indudable que lo pretendido por el promotor no es otra cosa que se le imparta orden tanto a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que “suspenda de manera inmediata” la convocatoria 001 de 2005, que revoque directamente la “resolución 993 de 23 de marzo de 2011”, mediante la cual conformó la lista de elegibles a efecto de proveer el cargo 9159, conductor mecánico, ofertado “en la etapa 3, del grupo 1” del concurso atrás citado, como a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, con el fin de que “revoque o suspenda” la “resolución 02815 de 3 de mayo de 2011, por medio de la cual se nombre en período de prueba a Segundo Gilmer Bados Burbano y se declara insubsistente” el nombramiento de aquél y, además, que disponga su reintegro sin solución de continuidad. 3.

Con respecto a los temas de inconformidad, advierte la Corte que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues, además, de que ninguna petición o queja elevó ante la “Comisión Nacional del Servicio Civil” invocando la “revocatoria directa de la resolución 993 de 23 de marzo de 2011”, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, que en principio las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la citación referida, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario. 4.

La Sala en Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01, tratando asunto de similar talante sostuvo que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

“Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

“Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual”.

Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de amparo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es viable pedir la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, si se dan los supuestos de ley para el efecto. 5.

Puestas así las cosas, se ratificará la providencia acusada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculado; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 9 Exp. 2011-00144-01