CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., ocho de junio de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de treinta y uno de mayo de dos mil once) Ref.: Exp. No. T-52001-22-13-000-2011-00053-01 Procede la Sala a resolver la impugnación formulada frente al fallo proferido el 28 de abril de 2011, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó la acción de tutela promovida por Mónica del Rosario Santander Araujo, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.
ANTECEDENTES 1. La actora fundó la acción de tutela en los siguiente hechos: 1.1. La gestora del amparo se presentó a la convocatoria No. 001 de 2005, de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos de carrera administrativa a nivel nacional; con tal propósito, cumplió con el proceso de presentar las pruebas básica, funcional, comportamental, según dijo en su demanda y, además, remitió la hoja de vida; no obstante, hasta ahora no ha procedido a la escogencia del empleo correspondiente, ya que en ese transcurso se expidió el Acto Legislativo Nº 005 de 2008 según el cual “Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.
Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.
La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa”. 1.2. Dijo la actora que por esta razón, estuvo “amparada por lo establecido en el Acto Legislativo No. 001 de 2008” y por ello no se presentó a la siguiente fase de la convocatoria, pero continuó en “ el proceso”, esperando a postularse para el cargo Nº 55220, código 412, grado 7 de la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte que desde el 1° de enero de 1996 viene desempeñando en el Municipio de Ricaurte (Nariño), mediante un nombramiento en provisionalidad, empleo que ejerce desde hace 15 años y con el cual sostiene a sus dos hijos Richard Alejandro Santander Araujo y Luna Gabriela Rosero Santander de 16 y 5 años respectivamente, siendo madre cabeza de familia. 1.3.
Adujo que como el Acto Legislativo No. 001 de 2008 fue declarado inexequible, entonces por “prescripción legal” se ordenó a las entidades que tuvieran cargos en las condiciones de la accionante, lo reportaran a la comisión. 1.4. La Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Circular Nº 053 de 2009, mediante la cual ordenó a las entidades que habían reportado los cargos que se encontraban en la situación de la actora, que lo informaran antes del 7 de diciembre de 2009; con tal propósito se creó un aplicativo en la página web de esa entidad, lo cual incumplió la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte del Municipio de Ricaurte (Nariño), según dijo la gestora de este amparo, generando así la situación en la cual se encuentra, ya que mediante la Resolución Nº 0696 de 17 de marzo de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para el cargo que hoy ocupa la actora. 1.5.
Recalcó la accionante que está en condiciones de postularse para el cargo que viene ocupando y que siendo un error de la administración, se debe corregir. 2. Comparece la accionante a este trámite constitucional en busca de la protección a sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y a la igualdad, vulnerados en su sentir por la accionada, por lo cual solicita que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 24 horas suspenda “los efectos de la escogencia de empleo” para el cargo que ella ocupa, previniéndola para que en casos similares se abstenga de incurrir en la conducta reprochada.
Como medida provisional solicitó la suspensión de la aplicación de la lista de elegibles. Se ordenó vincular a esta acción de tutela, a la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte del Municipio de Ricaurte (Nariño). 3. La Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la demanda de tutela, advirtiendo la improcedencia del amparo por ser este un mecanismo excepcional y subsidiario.
Agregó que la accionante tiene otros medios de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, entonces conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, debe negarse la protección solicitada. Advirtió que la Convocatoria No. 001 de 2005 ha sufrido una serie de cambios originada por causas externas a la Comisión, sin embargo esa entidad ha observado el cumplimiento de todas las normas legales, entonces cualquier inconformidad de la accionante con las disposiciones de la convocatoria deben ventilarse a través de la acción de inconstitucionalidad, o la de nulidad ante la jurisdicción respectiva.
Indicó, además, que la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte del Municipio de Ricaurte (Nariño), al momento de efectuar el reporte de empleos a la OPEC -Oferta Pública de Empleos de Cargos en Vacancia Definitiva-, no asoció en forma correcta el empleo 55220 a la funcionaria provisional que en su momento estuvo cobijada por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, motivo por el cual, y en cumplimiento del numeral 3° de la Circular Nº 054 de 2009, dicho empleo fue ofertado, por lo tanto, en aplicación del principio “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, mal puede responsabilizarse de un error, que proviene de una información incorrecta.
Por su parte, el Gerente y Representante Legal de la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte del Municipio de Ricaurte (Nariño), acudió a responder los hechos en que se fincó la demanda de tutela. Informó que la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte, se creó en virtud del Acuerdo Nº 011 de 29 de septiembre de 2006 del Concejo Municipal de Ricaurte (Nariño), que trajo consigo la terminación del Centro de Salud hasta entonces existente en ese lugar y del cual formaban parte unos empleos que se encontraban en provisionalidad que fueron objeto de reporte a la Comisión Nacional del Servicio Civil, antes del mes de agosto de 2006, fecha para la cual esos cargos hacían parte de la planta de personal del Municipio.
Dijo que fue a partir de 1° de enero de 2007 cuando la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte, comenzó a manejar los servicios de salud del Municipio, a la cual se fueron incorporando la mayoría de los cargos que anteriormente formaban parte del Centro de Salud. Añadió que el Alcalde informó de esta circunstancia a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando la eliminación de estos empleos del concurso de méritos que se adelantaba con la Convocatoria No. 001 de 2005, comunicación que fue remitida por el correo certificado de “ Deprisa Avianca”, el 17 de noviembre de 2009 y a la cual se anexaron los documentos relacionados con la creación de la nueva Empresa Social del Estado del orden municipal y de carácter descentralizada, así como también de las resoluciones por las cuales se incorporaron algunos de esos empleos al Hospital.
No obstante, dijo, de ella no se ha obtenido respuesta por parte de la comisión y, en cambio, sí procedió a conformar la lista de elegibles para el empleo señalado con el Nº 55220 y ha ocurrido que el cargo único (que es el mismo 13361, 412, grado 7), adscrito al área de odontología, cuenta con dos listas distintas de elegibles, que en derecho no pueden ser aplicadas, pues tal cargo forma parte de la planta de personal del municipio.
De esta manera, dijo, dentro del término, -es decir antes del 7 de diciembre de 2009-, el alcalde municipal informó a la comisión la existencia de los inconvenientes técnicos y legales en relación con los cargos que pedía retirar, dentro de los cuales se encontraba el ocupado en provisionalidad por la gestora. Afirma el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte, que contra la Resolución de 17 de marzo de 2011, interpuso un recurso de reposición, e inclusive “a finales de marzo de la presente anualidad, conjuntamente con la subdirectora Administrativa y Financiera del Hospital y el Asesor Jurídico de la misma, nos desplazamos hasta la ciudad de Bogotá, con destino a la Comisión Nacional del Servicio Civil, tendiente a exponer entre otros, este caso, siendo atendidos por un asesor de nombre Diego, con quien finalmente expusimos los pormenores de la entidad con ocasión del concurso”, procediendo a radicar de manera física el recurso que inicialmente se había remitido por correo electrónico, no obstante el 4 de abril de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio firmeza a la resolución atacada por lo que interpuso otra reposición que aún no se resuelve por la accionada.
En estas condiciones, dijo coadyuvar la petición de tutela elevada por la accionante, pues encuentra que la Comisión Nacional del Servicio Civil, sí ha vulnerado el debido proceso administrativo, ya que si la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte, “da cumplimiento al acto administrativo Nº 696 de 17 de marzo de 2011, no solamente ve truncados sus derechos como entidad, sino también conllevaría a conculcar los derechos de la señora Mónica del Rosario Santander A.”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, negó el amparo porque consideró que la acción de tutela no es el mecanismo judicial llamado a zanjar conflictos derivados de la ejecución de un proceso público de aprovisionamiento de empleos, como en el presente caso. Dijo que se pretende cuestionar la legalidad del proceder de la Comisión accionada, al considerar que un reporte equivocado del empleo ocupado por la actora, imponía aplicar las directrices de la circular Nº 054 de 2009, sin advertir que tales criterios de composición ostentan un cariz impersonal y abstracto que impide ser estudiado en un juicio de tutela.
LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión sustentada en esta instancia con base en los dichos de la demanda de amparo y en la jurisprudencia constitucional. CONSIDERACIONES Lo primero que se advierte en el caso que ahora llama la atención de la Sala, es que la accionante no agotó otros medios de defensa judicial a su alcance, ya que cuenta con otro mecanismo especial al cual acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, en donde puede alegar los fundamentos para la demostración del derecho perseguido, lo que conforme al numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hace impróspera la presente acción. Basta mencionar que en situaciones como la que ocupa la atención de la Sala, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como la eventualidad de adoptar la acción constitucional como mecanismo de protección transitorio, ha sostenido la Corte que " el hecho de que el actor tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable.
Además, dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio” (sentencia de tutela de 30 de abril de 2009, Exp. Nº T- 68001-22-13-000-2009-00112-01).
De otra parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil debe resolver el recurso interpuesto por el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Ricaurte, de modo que esta acción constitucional no puede actuar paralelamente al ente administrativo. Por lo tanto, ante la presencia de un medio de defensa que, por expreso mandato del Decreto 2591 de 1991, no puede ser caprichosamente soslayado ni sustituido por la acción de tutela, no le es dado al juez constitucional irrumpir arbitrariamente en la órbita de competencia que la Constitución y la ley han conferido a otras autoridades, y menos, tomar decisiones que le están reservadas al juez Contencioso Administrativo, razón por la cual se impone confirmar el fallo impugnado, pues la acción constitucional deviene improcedente.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.
Notifíquese y Cúmplase. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 10 E. V. P. Exp. No. T-52001-22-03-000-2011-00053-01 _1202878250.bin