CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de quince (15) de diciemebre de dos mil diez (2010) Ref.: 52001-22-13-000-2010-00169-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por Nelsy Alexandra Coral Arciniegas frente al fallo de 5 de noviembre de 2010, proferido la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela instaurada por la impugnante contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fueron convocados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Universidad Autónoma de Nariño.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo “en condiciones dignas y justas”, la promotora del amparo solicitó ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil revisar en igualdad de condiciones la calificación de su prueba de aptitud y una vez rectificada, se le permita continuar en el proceso de selección, dentro de la convocatoria 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC. 2.

Sustentó el amparo, en síntesis, así: Participó en la convocatoria 127 de 2009, para el cargo de dragoneante adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, regulado por el Acuerdo 120 de 23 de octubre de 2009 y la resolución 9260 de la misma anualidad, normatividad que se constituye en “ ley para las partes ”, que no pueden ser modificadas arbitraria ni unilateralmente.

El Acuerdo 120 de 2009 estableció el orden de los requisitos y las pruebas que se aplicarían en el proceso de selección para ocupar cargos públicos, así: análisis de antecedentes clasificatoria; aptitudes eliminatoria; personalidad eliminatoria; físico-atlética clasificatoria, simultáneamente certificación de aptitud médica y psicofisiológica; curso de formación eliminatorio; conformación de la lista de elegibles.

A pesar de que conforme a los Decretos 706, 1227 y 1657 de 2005 la citación y las instrucciones para cada una de las pruebas deben ser comunicadas con una antelación no menor a cinco (5) días hábiles, en su caso la citación para la prueba se realizó con dos (2) días hábiles de anticipación y la guía fue enviada un (1) día hábil antes, a través de la página web, lo que implicó que un alto porcentaje de aspirantes no se enteraran de la citación y en más de un 50% no superaron la prueba por no haber sido informado con tiempo racional y suficiente sobre el contenido, mecanismo y tiempo que se iba a otorgar para su realización, configurándose de esa manera una clara discriminación en relación con la convocatoria 054 de 2008 donde se otorgó con anticipación la guía de orientación de la prueba escrita de aptitud y refirió expresamente cada uno de los temas de la prueba y el tiempo otorgado para su ejecución Superó la prueba de análisis de antecedentes y luego presentó prueba clasificatoria físico-atlética, sin haber presentado las pruebas para ajuste de personalidad.

Con la publicación de los resultados de las pruebas escritas de aptitud y personalidad se anunció que el link para reclamaciones estaba disponible del 11 al 18 de agosto de 2010, pero fue puesto a disposición sólo el 12 de agosto para adelantar reclamaciones por prueba físico-atlética, y el 13 de agosto se publicó un aviso informativo sobre el procedimiento de las reclamaciones y se habilitó el link para realizarlas.

El aplicativo no permitía argumentar suficientemente la reclamación porque el número de caracteres se encontraba limitado. Enviada la reclamación y a pesar de que no habían vencido los cinco días otorgados, no fue posible corregir o adicionar el texto de la reclamación, quedando como opción la utilización de correos electrónicos que al parecer se encontraban inactivos.

Aunque el 26 de agosto de 2010 respondieron su reclamación a través del aplicativo de la página de la CNSC, no fueron resueltos de fondo ninguno de los argumentos propuestos, habiéndose utilizado para el efecto un modelo de documento idéntico para todos los aspirantes reclamantes. Conoció que a muchos aspirantes que tenían puntajes entre 50 y 60 se les revisó la calificación y se les permitió continuar en el proceso y que actualmente se encuentran en la Escuela Nacional Penitenciaria adelantando curso de formación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo solicitado, básicamente porque las reglas de la convocatoria contempladas en el proceso de selección de personal del INPEC no han indicado en modo alguno la aplicación de un itinerario inmutable que debe ser agotado con anterioridad al acto de nombramiento y posesión, pues lo que determinó el acuerdo 120 de 2009 fue la necesidad de cumplimiento de requisitos para los empleos ofertados e ingresar al curso de formación correspondiente, más la implementación de una suerte de pruebas de carácter eliminatorio y clasificatorio que permitan señalar el mérito de cada concursante.

Consideró que a través de la tutela no es posible desvirtuar la legitimidad de tal proceso, porque de haber existido la afectación ello concernió a cada postulante y además el pretender impugnar la aplicación de un acto de contenido general configura la causal de improcedencia establecida en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991; y agregó que impartir una orden como la pretendida por la quejosa implicaría desconocer los derechos fundamentales de los demás participantes, “quienes según puede inferirse, presentaron las pruebas en las mismas condiciones que la libelista”.

LA IMPUGNACIÓN La actora en tutela impugnó el fallo argumentando, en suma, que con la acción entablada no se cuestiona la constitucionalidad o legalidad de los actos administrativos que reglamentan la convocatoria. La conducta de los funcionarios de la entidad accionada desconocen los actos administrativos expedidos por la misma Comisión Nacional del Servicio Civil que trajo como consecuencia la vulneración de sus derechos fundamentales.

En su caso la conducta de los funcionarios encargados de la convocatoria 127 INPEC 2009 le produce un perjuicio irremediable, porque establece, dentro de los requisitos generales, un límite de edad que puede sobrepasarse mientras se surte el trámite de la acción contenciosa administrativa, tanto cuanto más la resolución 9260 de 2009 exige la contextura física que fácilmente se puede alterar, como son los límites en el índice de masa corporal, y aunque hasta ahora su inversión en el trámite no representa un valor significativo que justifique la interposición de la acción contenciosa administrativo estará obligada a ello de continuar la violación de sus derechos fundamentales porque en su sentir se le ha dado un tratamiento discriminatorio frente a los demás ciudadanos que enfrentan las pruebas de “aptitudes diferenciales”.

En esencia su discusión gira en torno al debido proceso, al desconocerse la misma reglamentación diseñada y publicada a fin de orientar a los aspirantes. CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales de las personas, que se encuentren amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades y en determinados eventos por los particulares, en consecuencia no puede ser utilizado por el afectado cuando disponga de otro medio eficaz de defensa judicial. 2.

De los elementos de juicio incorporados al expediente, emerge que la accionante fue excluida del concurso de méritos de que trata la convocatoria 127 de 2009 por no haber superado la calificación de la prueba de aptitudes, pues no alcanzó el puntaje mínimo requerido en la mencionada convocatoria (fls. 15 al 18 y 60), determinación finalmente materializada a través de la respuesta brindada por la Comisión Nacional de Servicio Civil a la reclamación formulada por aquella donde expuso similares argumentos a los invocados en la presente queja constitucional, circunstancia que devela la improcedencia del amparo deprecado debido al carácter residual de la acción de tutela.

A este respecto la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en señalar que, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben cuestionarse ante la jurisdicción pertinente, a través de los mecanismos legales previstos al efecto, pues “por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada en fallo de 6 de noviembre de 2009, exp. 00335-01).

En consecuencia, ante la existencia de las acciones contenciosas administrativas, escenario donde la interesada puede propender por la suspensión del acto administrativo presuntamente lesivo de sus derechos, siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en el ordenamiento positivo, se configura la causal de improcedencia prevista en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política en armonía con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por lo que la tutela en este caso no tiene vocación de prosperidad, siquiera como mecanismo transitorio.

Y, en lo relativo al derecho a la igualdad, no se demostraron las circunstancias específicas, que le permitieran a la Corte hacer el cotejo necesario para determinar si esa prerrogativa fue realmente trasgredida. 3. En sentido análogo pueden consultar las sentencias de la Sala de 5 y 8 de noviembre de 2010, expedientes 52001-22-13-000-2010-00138-01 y 52001-22-13-000-2010-00139-01, respectivamente. 4.

Por consiguiente, se impone confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 4 WNV. – Exp. 52001-22-13-000-2010-00169-01