CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., diecisiete de septiembre de dos mil diez (Discutida y aprobada en sesión de ocho de septiembre de dos mil diez) Ref.: Exp. No. T-52001-22-13-000-2010-00095-01 Se resuelve la impugnación formulada frente al fallo proferido el 5 de agosto de 2010, por la Sala de Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que denegó la acción de tutela promovida por Diego Alexander López Osorio, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, al tramite se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a la Universidad Autónoma de Nariño y a la sociedad Cafesalud Medicina Prepagada S.A.

ANTECEDENTES 1. El accionante expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la convocatoria No. 127 de 2009, abrió el proceso de selección para proveer por concurso de méritos el cargo de dragoneante código 4114, grado 11, en el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-; que en las reglas del concurso la aptitud médica constituye un requisito general que se acreditaría luego del análisis de los antecedentes, aptitudes, físico-atlética y entrevista, no obstante ello, lo llamaron a presentar exámenes médicos ante Cafesalud Medicina Prepagada S.A., entidad que lo calificó como no apto por restricción médica al presentar hipoglicemía, tal restricción médica se encuentra contemplada como una de de aquellas que llevan al aspirante a la exclusión del concurso.

Refirió que posteriormente, por medio de la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil hizo la reclamación conforme a las reglas de la convocatoria, no obstante, por la premura de tiempo no la argumentó de manera suficiente. Agregó que, siguiendo los lineamientos de la convocatoria, la Universidad Autónoma de Nariño, le manifestó que atendía su petición, para lo cual dispuso repetir la valoración médica el 3 de julio de 2010.

Concluyó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, alteró el proceso de convocatoria, pues en la página Web de la entidad se anunció la citación a la prueba físico-atlética, sin que hasta ahora exista certificación sobre la aptitud psico-fisiológica o resultados sobre la prueba escrita de personalidad, las cuales son prerrequisito para el examen que ahora se pretende adelantar.

Por lo anterior, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, a la buena fue y al trabajo, pues obtuvo un resultado diferente de la entidad de salud llamada Promédicas, que se opone a la supuesta existencia de la afección médica que lo alejó del concurso. Así las cosas, solicitó que en sede constitucional se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que le permita continuar en el proceso de selección de la convocatoria No. 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC, que se le convoque a la prueba de aptitud escrita y de personalidad, pues no existe justificación razonable para el trato discriminatorio que ha recibido hasta el momento. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil refirió que en el caso del accionante, obró conforme a los criterios dispuestos en la convocatoria No. 127 de 2009 y en consecuencia “el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica psicológica o física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de las pruebas médicas, psicológicas y físicas”.

Agregó que en lo que tiene que ver con la aptitud médica, no se trata de una prueba dentro del proceso de selección, sino que es “un requisito para el ingreso al curso de formación”, además la hipoglicemía-glucosa basal en suero menor a 60 miligramos/litro, se tiene como afección médica que excluye al aspirante de la convocatoria, por lo que consideró que no existió error en el diagnóstico que se efectuó sobre su condición, de ahí que se oponga a la prosperidad de la protección constitucional pedida.

La entidad accionada enfatizó en que el petente ataca actos de “carácter general, impersonal y abstracto”, respecto de los cuales la acción constitucional se torna improcedente porque así lo dispone el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3. Cafesalud Medicina Prepagada S.A., expresó que se limitó a cumplir las con actividades contratadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el caso del accionante su historia clínica reportó “hipoglicemia 54 miligramos/decilitro”, que según la Resolución No. 09260 del 2009, es una causal para declararlo como no apto. 4.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, se opuso a la prosperidad de la protección constitucional pedida, ya que la acción de tutela por su carácter residual no opera cuando el petente cuenta con otros mecanismos idóneos para atacar los actos administrativos que considera desfavorables; además, la entidad estimó que la convocatoria para proveer los cargos de dragoneantes goza del principio de presunción de legalidad, además, el petente conoció y aceptó los reglamentos citados en el Acuerdo No. 120 de 2009, que contiene las reglas del proceso de selección en la convocatoria “pretendiendo entonces ahora, activando el mecanismo de protección por vía tutelar, desconocer el debido procedimiento que aplica, así como vulnerar, desconocer y amenazar los principios de legalidad que gozan lo actos administrativos, aún el precitado acuerdo, careciendo de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, el es la inmediatez”. 5.

La Universidad Autónoma de Nariño, también se opuso a la prosperidad de la protección constitucional pedida, luego de argumentar que la reclamación que presentó el accionante, conforme al Decreto No. 760 de 2005, debe exteriorizarse en los medios electrónicos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de los cuales también se publican los resultados de la decisión, contra la cual no procede recurso alguno. Que en ese orden de ideas, ante los resultados de los exámenes médicos que se practicaron al petente, lo enteraron de que se accedió a una nueva valoración médica “en virtud a las diversas causas que puede originar el diagnóstico y la argumentación que usted presenta en la reclamación”, pero, el resultado adverso fue ratificado en la segunda prueba.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Civil- Familia del Tribunal de Pasto, denegó el amparo impetrado, luego de considerar que respecto al diagnóstico de hipoglicemia, el accionante tuvo la posibilidad de elevar la reclamación respecto a una de las etapas que conforman la convocatoria, que demostró con la documentación que allegó a la solicitud de amparo constitucional que frente al bajo nivel de glicemia, era procedente un nuevo examen que “arrojó como resultas la confirmación del diagnóstico inicialmente rendido.

Habiendo sido agotado el procedimiento ordinario de verificación dispuesto previamente, imponiendo a su turno una causa legal de desvinculación a la luz de lo indicado en el mencionado acto reglamentario (Resolución No. 9260 de 2009)”. Concluyó que no se demostró una manipulación de los exámenes que acusa el petente o irregularidad en la publicación de resultados o de la reclamación que usó el accionante, por lo que en ese estado de cosas, no es necesaria una intervención del juez constitucional para inmiscuirse “en averiguaciones científicas en procura de develar una supuesta afectación del iusfundamental, o pretenda lograr un plazo de indagación distinto a los que ordinariamente le han sido conferidos” LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en que se conceda la protección deprecada, con argumentos idénticos a los de su acción constitucional.

CONSIDERACIONES 1. En múltiples oportunidades la Sala se ha ocupado de asuntos como el presente, incluso, concedió la protección constitucional cuando en los eventos de exclusión del concurso de méritos, se acude a aspectos como el sobrepeso, apariencia física, o la estatura, para soportar el aspecto determinante para la eliminación del aspirante, pues es indudable que proceder de tal manera es arbitrario, abusivo y trasgrede los derechos fundamentales de quien resulta afectado con una decisión de tal naturaleza, pues toca con la dignidad humana y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

Pero, en el caso que nos ocupa, el fundamento de la exclusión no trata de una de las razones expuestas, ya que al accionante le fue diagnosticada una afección médica que justifica razonablemente su exclusión pues, la hipoglicemia o bajo contenido de azúcar, en los niveles que se expresan en el examen podría en realidad afectar su desempeño en dicho empleo a futuro.

Como lo expresó el juez constitucional de primera instancia, se solicitó y obtuvo un segundo examen que confirmó el cuadro médico del petente, que lo llevó a la exclusión definitiva del proceso de selección, por lo que el procedimiento contemplado en la convocatoria, se agotó y no merece una revisión en sede de tutela por no ser arbitrario.

En esas condiciones, no corresponde al juez constitucional debatir criterios científicos que tienen como objetivo garantizar la calidad de la prestación del servicio en el cargo al cual aspira el accionante, por lo que en caso de no compartir esos razonamientos, debe acudir a los otros mecanismos de defensa que tiene a su alcance. Por último, basta mencionar que en situaciones como la que ocupa la atención de la Sala, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como la posibilidad de adoptar la acción constitucional como mecanismo de protección transitorio, sostuvo la Corte que " el hecho de que el actor tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable.

Además, dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio” (sentencia de tutela de 30 de abril de 2009, Exp.: N° T- 68001-22-13-000-2009-00112-01).

Entonces, ante la presencia de un medio de defensa que, por expreso mandato del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no puede ser caprichosamente soslayado ni sustituido por la acción de tutela, no le es dado al juez constitucional irrumpir arbitrariamente en la órbita de competencia que la Constitución y la ley han conferido a otras autoridades, y menos, tomar decisiones que le están reservadas al juez Contencioso Administrativo, se impone confirmar el fallo impugnado, pues la acción constitucional deviene improcedente.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

Notifíquese y Cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 2 E.V.P. Exp. No. T- 52001-22-13-000-2010-00095-01 _1202878250.bin