CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., diecisiete de septiembre de dos mil diez (Discutida y aprobada en sesión de ocho de septiembre de dos mil diez) Ref.: Exp. No. T-52001-22-13-000-2010-00093-01 Se resuelve la impugnación formulada frente al fallo proferido el 6 de Agosto de 2010, por la Sala de Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que concedió la acción de tutela promovida por Oscar Javier Parra Álvarez, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Autónoma de Nariño y Cafesalud Medicina Prepagada S.A.
ANTECEDENTES 1. El accionante narró que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la convocatoria No. 127 de 2009 abrió el proceso de selección para proveer por concurso de méritos, el cargo de dragoneante código 4113, grado 11, en el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-; que luego de superar las pruebas sobre antecedentes confió en que sería llamado a las de aptitud, pero, fue citado a exámenes médicos respecto de los cuales afirmó que no se conservó la reserva y organización, no obstante ello, esperó los resultados para enterarse cuatro días después que fue declarado como no apto, por restricción médica consistente en bajo peso (índice de masa corporal 17).
Agregó que por lo anterior, presentó ante la CNSC la respectiva reclamación siguiendo los lineamientos que la misma convocatoria trae, pero posteriormente esa entidad a través de la Universidad Autónoma de Nariño, le manifestaron que no era posible atender sus peticiones, a pesar de que conoció que a otros aspirantes se les admitió su inconformidad y se ordenó repetir la valoración médica, cosa que sucedió el 3 de julio de 2010.
Aseguró que la Comisión Nacional del Servicio Civil, alteró el proceso de la convocatoria, pues en la página Web de la entidad se anunció citación a la prueba físico-atlética, sin que existiera certificación sobre la aptitud psico-fisiológica o resultados de la prueba escrita de personalidad, las cuales se tenían como prerrequisito para el examen que ahora se pretende adelantar.
Por lo anterior, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y al trabajo, pues se dejó de lado la prohibición de discriminación por razones de sexo, raza, y origen, ya que se le negó el acceso a un beneficio o derecho por razones de sus supuestas restricciones médicas, cuando conoció que por situaciones similares a otros aspirantes se les admitió la reclamación y continúan en el proceso de selección. En consecuencia, solicitó que en sede constitucional se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que se le permita continuar en el proceso de selección de la convocatoria No. 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC “teniendo en cuenta que no existe justificación razonable para mi exclusión y trato discriminatorio que he recibido hasta el momento”, además, la EPS Promédicas le indicó que su actual índice de masa corporal es de 20. 2.
La Comisión Nacional del Servicio Civil refirió que en el caso del accionante, obró conforme a los criterios dispuestos en la convocatoria No. 127 de 2009 y de manera concreta “el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica psicológica o física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de las pruebas médicas, psicológicas y físicas”.
Agregó que conforme al marco jurídico de la convocatoria, en lo que tiene que ver con la aptitud médica, se tiene en cuenta como requisito para el proceso el ingreso al curso de formación, mas no es una prueba dentro del proceso de selección, así cobra plena vigencia lo dispuesto en el artículo 14, literal O, numeral 2º de la resolución No. 09260 de 2009, cuando señala como “causal general de no aptitud” el bajo peso o el índice de masa corporal menor o igual a 17.
A lo anterior, agregó la entidad que en el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para atacar las decisiones que no comparte, por lo que la acción constitucional propuesta es improcedente, pues ataca actos administrativos “de carácter general, impersonal y abstracto”. 3. Cafesalud Medicina Prepagada S.A., expresó que se limitó a cumplir las con actividades contratadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el caso del accionante su índice de masa corporal es inferior al establecido como menor o igual a 17, pues para el momento del examen, el aspirante presentó una talla de 1.66 metros y 47 kilos de peso, por lo que según la Resolución No. 09260 del 2009, está incurso en una causal para declararlo como no apto. 4.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, se opuso a la prosperidad de la protección constitucional pedida, ya que la acción de tutela por su carácter residual no opera cuando el petente cuenta con otros mecanismos idóneos para atacar los actos administrativos que consideró desfavorables, además, la entidad estimó que la convocatoria para proveer los cargos de dragoneantes goza del principio de presunción de legalidad, sin olvidar que quién convocó al concurso es la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que, en lo que toca con esa institución es improcedente la acción constitucional por falta de legitimidad en la causa por pasiva. 5.
La Universidad Autónoma de Nariño, también se opuso a la prosperidad de la protección constitucional pedida, pues esta acción por su carácter subsidiario, se torna improcedente cuando el supuesto afectado cuenta con otros medios de defensa judicial y en el caso debe acudir a ellos, máxime cuando se trata de controvertir actos administrativos revestidos de la presunción de legalidad, hecho que impone al petente que los cuestione por medio de la acción de simple nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, concedió el amparo impetrado, luego de considerar que “si bien es plausible razonar que una persona con bajo peso puede alejarse de los patrones medios de resistencia física que válidamente puede exigirse a quienes se encuentran obligados a custodiar a personas cuya peligrosidad ha sido suficientemente determinada, no puede ser entendido tal razonamiento como una facultad para retirar a un concursante de las pruebas de selección dispuestas, cuando quiera que la única razón para proceder de tal manera sea considerar que su ineptitud médica se funda en su peso corporal”.
Además, concluyó el juez constitucional de primera instancia que las autoridades accionadas no expusieron a plenitud las razones por las cuales una persona de bajo peso, se encuentra impedida para ocupar un cargo de guarda en una institución carcelaria, por lo que en tal sentido advierte un halo de desafuero en el criterio de selección, máxime cuando el índice de masa corporal puede variar, lo que demuestra la maleabilidad de la causal invocada para su exclusión. LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil, impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual señaló que las funciones del cargo ofertado (dragoneante al servicio de INPEC) “Orbitan alrededor del mantenimiento y preservación de la seguridad en establecimientos carcelarios, ahora bien a pesar de que el cuerpo de custodia del INPEC es un cuerpo armado de carácter civil, la fuerza letal que pueden aplicar para restaurar o preservar el control interno y externo de los establecimientos carcelarios es el último de los recursos que pueden ejercer para lograrlo, teniendo como primera medida la persuasión y posteriormente la dominación física de los internos, que obviamente solo es más fácil conseguir por aquellos miembros del cuerpo de custodia que no tengan ninguna deficiencia física”.
CONSIDERACIONES 1. Para la Sala, el problema jurídico planteado no ha sido ajeno, y en torno a él, en línea de principio ha señalado que las discusiones relacionadas con los actos administrativos, deben ser debatidas en el escenario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, que se han negado los amparos deprecados frente a la existencia de otro medio de defensa judicial.
No obstante lo anterior, la Corte se ocupó de un caso similar en el cual la autoridad accionada era el Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC, en esa oportunidad la Corporación señaló: “no hay ningún elemento demostrativo de que el peso corporal de un aspirante pueda constituir, per se, factor decisivo de su ineptitud médica o psicofisiológica para prestar el servicio en el cargo de dragoneante de la citada institución carcelaria, ni probanza que lleve al convencimiento de que en el caso de Ríos Sánchez pudiera llegar a impedirle el desarrollo normal y eficiente de las funciones inherentes a dicho empleo ni qué actividad concreta no podría llevar a cabo ni cuáles de manera parcial o escasa.’ ‘Por consiguiente, para la descalificación de un concursante es indispensable la realización de un examen médico y psicofisiológico integral, como medio expedito para descubrir cuáles son las verdaderas capacidades, habilidades y destrezas del aspirante, frente a los diversos roles que vendría a asumir al servicio del INPEC, tanto más si la masa corporal es una condición somática relativamente variable, a tal punto que quienes ahora cumplen el límite fijado en las reglas del concurso lo pueden llegar a superar al momento de ser nombrados como dragoneantes, circunstancia que por sí misma demuestra lo endeble de la aislada exigencia (…) además, la exclusión de un candidato por no cumplir una sola de las exigencias, en este caso, la tocante con la masa corporal, en verdad constituye una fragmentación del ser humano, cuando siempre debe ser apreciado integralmente, sabiendo que con sus potencias y habilidades puede llegar a compensar las carencias que presente.’ ‘Por supuesto que pueden existir personas con algún grado de obesidad que desarrollen diferentes actividades o tareas en mejor forma que quienes sean delgados o flacos, motivo por el que resulta arbitrario descalificar, a priori, unos u otros, sin los exámenes o estudios preliminares que puedan sustentar razonablemente cuál de esos grupos no ejecuta con el grado de eficacia necesario las correspondientes funciones.’ “Así, las razones recién expuestas llevan a concluir que la aplicación a rajatabla del límite de masa corporal exigido a los concursantes en la resolución 02006 de 2008, con notorio desdén por los demás aspectos y méritos de la humanidad de Julián Andrés, quebranta sus derechos fundamentales al no permitirle continuar en el concurso a que se refiere la convocatoria 054 de 2008.’ ‘ En suma, las entidades accionadas procedieron con criterio antojadizo, absurdo e insuficiente al no permitirle a Oscar Javier Parra Álvarez continuar en el concurso de selección para ingresar al curso de formación de dragoneante, pues se afincaron únicamente en el criterio de bajo peso que presentaba en el momento de la respectiva prueba, cuyo índice no es inmodificable y en momento alguno puede tenerse como una deficiencia física, por ello es dable mantener la protección constitucional concedida.
Así las cosas, se impone confirmar el fallo impugnado, pues se observa que el afectado no cuenta con otro mecanismo idóneo y pronto para la defensa de sus garantías fundamentales. En efecto, el caso prima facie, se erige en un episodio de abierta discriminación sin razón atendible, lo que descarta la necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
Por tanto las entidades y autoridades accionadas, con observancia de los factores señalados en esta providencia y otros semejantes, motivarán en cualquier sentido las decisiones relacionadas con el caso del accionante, teniendo en cuenta sus aptitudes integrales en función de las diversas pruebas y pasos que demande el concurso, sin que ello quiera decir que no deba superar las demás pruebas que se han dispuesto en la convocatoria.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas, Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 2 E.V.P. Exp.
No. T- 52001-22-13-000-2010-00093-01 _1202878250.bin