CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., veinticuatro de agosto de dos mil diez (Discutida y aprobada en sesión de diecisiete de agosto de dos mil diez) Ref.: Exp. No. T-52001-22-13-000-2010-00086-01 Se resuelve la impugnación formulada frente al fallo proferido el 29 de julio de 2010, por la Sala de Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que denegó la acción de tutela promovida por William Daniel Narváez España, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Autónoma de Nariño y Cafesalud Medicina Prepagada S.A.
ANTECEDENTES 1. El accionante narró que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la convocatoria No. 127 de 2009 abrió el proceso de selección para proveer por concurso de méritos, el cargo de dragoneante código No. 4113, grado 11, en el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-, que luego de cumplir con los exámenes médicos, le informaron inicialmente que gozaba de las condiciones de salud que el cargo exige, pero posteriormente se le diagnosticó que presentaba un cuadro de “proteinuria”, así como el hallazgo de “un queloide en su antebrazo derecho por tatuaje mayor de 5cm”, lo que provocó su exclusión del concurso de méritos.
Agregó que por lo anterior, con gran dificultad presentó ante la CNSC la reclamación siguiendo los lineamientos que la misma convocatoria trae, pero a través de la Universidad Autónoma de Nariño, le manifestaron que no era posible atender sus peticiones, a pesar de que conoció que a otros aspirantes se les admitió su inconformidad continuaron el curso de la convocatoria.
Por lo anterior, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, por lo que solicitó que en sede constitucional se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que le permita continuar en el proceso de selección de la convocatoria No. 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC “teniendo en cuenta que no existe justificación razonable para mi exclusión y trato discriminatorio que he recibido hasta el momento”. 2.
La Comisión Nacional del Servicio Civil refirió que en el caso del accionante, obró conforme a los criterios dispuestos en la convocatoria No. 127 de 2009 y debe manera concreta el aspirante debe someterse al reglamento del concurso “Tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo”, sobre lo cual resalta que la aptitud médica no es una prueba dentro del proceso de selección, sino un requisito para el ingreso al concurso, así la presencia de queloides extensos, mayores a cinco centímetros en lugares visibles como cara, cuello, brazos y antebrazos y la proteinuria, conforme a la Resolución No. 09260 de 2009, del INPEC, se tienen como causales generales de no aptitud para los quienes pretenden ingresar al servicio de vigilancia de dicha institución. A lo anterior, agregó que la acción constitucional es improcedente “cuando se trata de atacar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto”, por lo que el petente debe acudir a los mecanismos ordinarios para controvertirlos. 3.
Cafesalud Medicina Prepagada S.A., expresó que se limitó a cumplir las con actividades contratadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el caso del accionante la presencia de queloides superiores a cinco centímetros en lugares visibles y la proteinuria de 10 miligramos por decilitro en orina, llevaron a declarar que no es apto para continuar en el concurso, razón por la cual la institución de salud se limitó a cumplir las directrices emanadas de la Resolución No. 09260 del 2009 del INPEC; argumento suficiente para considerar que no se ha violado derecho fundamental alguno. Por otra parte, esta entidad afirmó que respondió a la reclamación del accionante “a través de un aplicativo informándole que no era posible acceder a sus peticiones”. 4.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, se opuso a la prosperidad de la protección constitucional pedida, ya que la acción de tutela por su carácter residual no opera cuando el petente cuenta con otros mecanismos idóneos para atacar los actos administrativos que considera desfavorables, además, la entidad estimó que la convocatoria para proveer los cargos de dragoneantes goza del principio de presunción de legalidad, sin olvidar que quién convocó al concurso es la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que, en lo que toca con esa institución es improcedente la acción constitucional por falta de legitimidad en la causa por pasiva.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Civil-Familia del Tribunal del Tribunal Superior de Pasto, denegó el amparo impetrado, luego de considerar que el accionante al manifestar su deseo de participar en la oferta pública concebida en la convocatoria No. 127 de 2009, diseñada para proveer los cargos de dragoneantes del INPEC, aceptó implícitamente la normatividad que regula el concurso y así, al presentar en su humanidad los fenómenos descritos como queloides extensos y proteinuria, patologías que deben ser tomadas como causa válida para justificar el proceder de las entidades accionadas.
Agregó que “no deja de mostrarse evidente que era tarea del tutelante demostrar que han sido indebidamente apreciadas sus capacidades físicas en lo atinente a su nivel de proteína en sus fluidos corporales al momento de cumplirse los términos de la reclamación contemplados en el mismo concurso del que ha sido desvinculado, toda vez que la proteinuria si puede llegar a considerarse como una justificación válida de exclusión de acuerdo a las reglas generales del proceso de escogimiento en estudio.
En tal sentido debió evidenciar el actor que los resultados de sus pruebas no concordaban con una causal de ineptitud médica y no recurrir a un trámite constitucional preferente y sumario en procura de obtener un pronunciamiento judicial sobre las resultas de las averiguaciones científicas cuyo ámbito se circunscribe a la disciplina médica y no a la afectación de derechos fundamentales”.
LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en que se conceda la protección deprecada, con argumentos idénticos a los de su acción constitucional. CONSIDERACIONES 1. A juicio de la Corte, en principio es reprobable constitucionalmente que un candidato sea discriminado por el aspecto de de una cicatriz o por las huellas de alguna patología, si es que ello funcionalmente no impide el desempeño de las tareas propias del cargo.
Por consiguiente es odiosa toda discriminación meramente estética y debiera recibir la censura constitucional para asegurar la igualdad de derechos de quien pueda resultar excluido sólo por la apariencia física. Ciertamente la Corporación en pretérita ocasión expresó que “ ese tipo de medida, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria ” (Sentencia de 16 de junio de 2009, Exp.
N°. 68001-22-13-000-2009-00155-01). Se advierte que la restricción por la cicatriz o queloide por tatuaje en un sitio visible del cuerpo, carece de proporción frente a la exclusión del petente de la convocatoria, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además cercena la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, “ la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.
De otro lado, observa la sala que el aspirante registró una patología en sus exámenes clínicos y cuyos alcances no se han dilucidado, ello se desprende de los múltiples correos electrónicos que envió el petente, interrogando sobre el fin de su reclamación, a la cual la Universidad Autónoma de Pasto refirió que “dio respuesta a la reclamación (…) a través del aplicativo informándole que no era posible acceder a sus peticiones” sin fundamentar de alguna manera porqué, así, aún no se ha superado la duda sobre el estado clínico del petente.
En efecto, con ocasión al requerimiento que formuló el accionante contra el resultado de los exámenes médicos, no se presentó respuesta satisfactoria o al menos se autorizó una nueva valoración de esta clase, practicándose un nuevo parcial de orina; de modo que sin las consecuencias de tal análisis resulta inoportuna la exclusión del participante, en consecuencia es viable que se reconsidere su permanencia para conocer por medio de exámenes clínicos definitivos, sí la llamada “proteinuria” lo excluye o no definitivamente de la convocatoria, sin que pueda pretextarse en ningún caso, la sola apariencia de la cicatriz queloide por tatuaje, como factor de discriminación. En ese orden de ideas, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se concederá el amparo solicitado.
Por ende, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que deje sin efectos la decisión de excluir al accionante del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 127 de 2009, hasta tanto se obtenga el resultado del examen de orina, pero en todo caso la accionada no podrá utilizar el criterio de la cicatriz en su apariencia física, para excluir al promotor del amparo constitucional del proceso de selección. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
En consecuencia, SE CONCEDE y se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que deje sin efectos la decisión de excluir a William Daniel Narváez España del proceso de selección iniciado con la Convocatoria No. 127 de 2009, hasta tanto se obtenga el resultado definitivo de una segunda prueba de sobre proteinuria, sin que pueda acudir al criterio de su apariencia física por cicatriz queloide para excluirlo del proceso.
Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 2 E.V.P. Exp.
No. T- 52001-22-13-000-2010-00086-01 _1202878250.bin