CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., veinticuatro de agosto de dos mil diez (Discutida y aprobada en sesión de diecisiete de agosto de dos mil diez) Ref.: Exp. No. T-52001-22-13-000-2010-00076-01 Se resuelve la impugnación formulada frente al fallo proferido el 22 de julio de 2010, por la Sala de Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que denegó la acción de tutela promovida por Ángel Ramiro Estupiñán Muñoz, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Autónoma de Nariño y Cafesalud Medicina Prepagada S.A.

ANTECEDENTES 1. El accionante narró que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la convocatoria No. 127 de 2009, abrió el proceso de selección para proveer por concurso de méritos el cargo de dragoneante código 4113, grado 11, en el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-; que luego de superar las pruebas sobre antecedentes confió en que sería llamado a las de aptitud, pero “sorpresivamente”, fue citado a exámenes médicos respecto de los cuales afirmó que no se conservó la reserva y organización, no obstante ello esperó los resultados para enterarse cuatro días después que fue declarado como no apto, por restricción médica consistente en Obesidad (índice de masa corporal 27) y THS Elevada.

Agregó que por lo anterior, presentó ante la Comisión Nacional del Servicios Civil la respectiva reclamación siguiendo los lineamientos que la misma convocatoria trae, posteriormente, esa entidad, a través de la Universidad Autónoma de Nariño, le manifestó que no era posible atender sus peticiones, a pesar de que conoció que a otros aspirantes se les admitió su inconformidad y se ordenó repetir la valoración médica, que fue lo que sucedió. Concluyó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, alteró el proceso de la convocatoria, pues en la página web de la entidad se anunció la citación a la prueba físico-atlética, sin que hasta ahora exista certificación sobre la aptitud psico-fisiológica o resultados sobre la prueba escrita de personalidad, las cuales son prerrequisito para el examen que ahora se pretende adelantar.

Por lo anterior, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y al trabajo, pues se dejó de lado la prohibición constitucional de ser discriminado por razones de del sexo, la raza, y el origen, pues a pesar de ello, se le negó el acceso a un beneficio o derecho por razones de sus supuestas restricciones médicas, ya que conoció que, en situaciones similares, a otros aspirantes se les admitió la reclamación y continúan en la convocatoria.

Así las cosas, solicitó que en sede constitucional se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que le permita continuar en el proceso de selección de la convocatoria No. 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC “teniendo en cuenta que no existe justificación razonable para mi exclusión y trato discriminatorio que he recibido hasta el momento”. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil refirió que en el caso del accionante, obró conforme a los criterios dispuestos en la convocatoria No. 127 de 2009 y en consecuencia “el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica psicológica o física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de las pruebas médicas, psicológicas y físicas”.

Agregó que conforme en el artículo 13 de la resolución No. 09260 de 1º septiembre del 2009, se relacionan las causales de no aptitud para los aspirantes, discriminando en seguida (artículo 14) que el sobrepeso (índice de masa corporal 27), THS elevada, afección médica que excluye al aspirante de la convocatoria, por lo que consideró que no existió error en el diagnóstico que se efectuó sobre su condición, de ahí que se oponga a la prosperidad de la protección constitucional pedida.

A lo anterior, sumó la entidad que en el numeral tercero del artículo 20 del Decreto 407 de 1994 del Ministerio de Justicia, de protección Social y el Ministerio de Hacienda disponen que: “Los sordos, los mudos, los ciegos y quienes padecen cualquier afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, no podrán prestar sus servicios en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciario y Carcelaria Nacional”; que el cargo de dragoneante es de alto riesgo; el aspirante debe cumplir adecuadamente con las tareas que se identifican con su cargo y el sobrepeso se opone a esas proyecciones, pues debe tener capacidad de reacción ante las alteraciones del orden en un establecimiento carcelario, sin olvidar que esa afección facilita la adquisición de otras enfermedades como a diabetes, alteraciones cardiovasculares y osteo articulares entre otras. 3.

Cafesalud Medicina Prepagada S.A., expresó que se limitó a cumplir las con actividades contratadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el caso del accionante su índice de masa corporal supera el establecido de mayor o igual a 25, según la Resolución No. 09260 del 2009, siendo esta una causal para declararlo como no apto. De igual manera, el “hipotiroidismo THS elevada” se encuentra registrado en la historia clínica del petente, circunstancias estas que también se contemplan en la resolución aludida con la anotación de no apto. 4.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, se opuso a la prosperidad de la protección constitucional pedida, ya que la acción de tutela por su carácter residual no opera cuando el petente cuenta con otros mecanismos idóneos para atacar los actos administrativos que considera desfavorables; además, la entidad estimó que la convocatoria para proveer los cargos de dragoneantes goza del principio de presunción de legalidad, sin olvidar que quien convocó al concurso fue la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que, en lo que toca con esa institución (INPEC) es improcedente la acción constitucional por falta de legitimidad en la causa por pasiva.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Civil- Familia del Tribunal de Pasto, denegó el amparo impetrado, luego de considerar que el accionante debe impugnar los efectos de un acto administrativo de carácter “general, impersonal y abstracto, a través de los medios ordinarios de defensa judicial o acaso hacer notar la ilegalidad de su actuación en una causa de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contencioso administrativo.

Más no recurrir a un trámite constitucional preferente y sumario en procura de obtener un pronunciamiento judicial sobre las resultas de las averiguaciones científicas cuyo ámbito se circunscribe a la disciplina médica y no a la afectación de derechos fundamentales”. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en que se conceda la protección deprecada, con argumentos idénticos a los de su acción constitucional.

CONSIDERACIONES 1. Para la Sala, el problema jurídico planteado no ha sido ajeno, y en torno a él, en línea de principio ha señalado que las discusiones relacionadas con los actos administrativos deben ser debatidas en el escenario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, que se han negado los amparos deprecados frente a la existencia de otro medio de defensa judicial.

No obstante lo anterior, la Corte se ocupó de un caso similar en el cual la autoridad accionada era el Instituto Penitenciario y carcelario -INPEC-, en esa oportunidad la Corporación señaló: “en este asunto resulta viable el amparo constitucional reclamado, tomando en cuenta cómo, al haber adoptado las entidades aquí demandadas el sobrepeso como único aspecto determinante de la exclusión de Julián Andrés Ríos Sánchez del curso de formación para acceder al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, incurrieron en indudable proceder arbitrario y abusivo que trasgrede sus derechos fundamentales, en particular, a la dignidad humana y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos’. ‘En efecto, no hay ningún elemento demostrativo de que el peso corporal de un aspirante pueda constituir, per se, factor decisivo de su ineptitud médica o psicofisiológica para prestar el servicio en el cargo de dragoneante de la citada institución carcelaria, ni probanza que lleve al convencimiento de que en el caso de Ríos Sánchez pudiera llegar a impedirle el desarrollo normal y eficiente de las funciones inherentes a dicho empleo ni qué actividad concreta no podría llevar a cabo ni cuáles de manera parcial o escasa’. ‘Por consiguiente, para la descalificación de un concursante es indispensable la realización de un examen médico y psicofisiológico integral, como medio expedito para descubrir cuáles son las verdaderas capacidades, habilidades y destrezas del aspirante, frente a los diversos roles que vendría a asumir al servicio del INPEC, tanto más si la masa corporal es una condición somática relativamente variable, a tal punto que quienes ahora cumplen el límite fijado en las reglas del concurso lo pueden llegar a superar al momento de ser nombrados como dragoneantes, circunstancia que por sí misma demuestra lo endeble de la aislada exigencia de no tener un índice igual o mayor a 28.

Además, la exclusión de un candidato por no cumplir una sola de las exigencias, en este caso, la tocante con la masa corporal, en verdad constituye una fragmentación del ser humano, cuando siempre debe ser apreciado integralmente, sabiendo que con sus potencias y habilidades puede llegar a compensar las carencias que presente’. ‘Por supuesto que pueden existir personas con algún grado de obesidad que desarrollen diferentes actividades o tareas en mejor forma que quienes sean delgados o flacos, motivo por el que resulta arbitrario descalificar, a priori, unos u otros, sin los exámenes o estudios preliminares que puedan sustentar razonablemente cuál de esos grupos no ejecuta con el grado de eficacia necesario las correspondientes funciones’. ‘Así, las razones recién expuestas llevan a concluir que la aplicación a rajatabla del límite de masa corporal exigido a los concursantes en la resolución 02006 de 2008, con notorio desdén por los demás aspectos y méritos de la humanidad de Julián Andrés, quebranta sus derechos fundamentales al no permitirle continuar en el concurso a que se refiere la convocatoria 054 de 2008.’ ‘En suma, por cuanto las entidades accionadas procedieron con criterio antojadizo, absurdo e insuficiente al no permitirle a Ríos Sánchez ingresar al curso de formación de dragoneante, afincadas únicamente en el sobrepeso que presentaba en el momento de la respectiva prueba, es dable acceder a la protección constitucional demandada” ( exp.

T. No. 68001-22-13-000-2009-00152-01, junio 16 de 2009). Así las cosas, se impone la prosperidad de la protección constitucional y la revocatoria del fallo impugnado, pues se observa que el afectado no cuenta con otro mecanismo para la defensa de sus garantías fundamentales. Se dispondrá, por tanto, que las entidades y autoridades accionadas, con observancia de los factores señalados en esta providencia y otros semejantes, motiven en cualquier sentido las decisiones relacionadas con el caso del accionante, teniendo en cuenta sus aptitudes integrales en función de las diversas competencias y pasos que demande el concurso, sin que ello quiera decir que no deba superar las demás pruebas que se han dispuesto en la convocatoria.

Así las cosas, el fallo impugnado deberá ser revocado.. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas. En consecuencia, AMPARA los derechos fundamentales de Ángel Ramiro Estupiñán Muñoz, al debido proceso y a la dignidad humana.

Se ordena a las autoridades accionadas que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, tras dejar sin efecto el acto administrativo que excluyó al mencionado accionante, se le permita continuar en la convocatoria para el cargo de dragoneante, sin que se le pueda excluir por los criterios analizados en la parte considerativa de este fallo.

Notifíquese y Cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 2 E.V.P. Exp. No. T- 52001-22-13-000-2010-00076-01 _1202878250.bin