República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 17-08-2010 REF. Exp. T. No. 52001-22-13-000-2010-00063-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 6 de julio de 2010, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto negó la acción de tutela promovida por Magali Andrea Orjuela Santana, quien actúa en nombre propio y en el de sus menores hijos Fredy David Villota Orjuela, Ángela Daniela, Julieth Catalina, Andrés Felipe y Sebastián Alejandro Rosero Orjuela, frente al Ministerio de la Protección Social, el Instituto Departamental de Salud de Nariño, el Municipio de San Juan de Pasto, el Cabildo Indígena de Jenoy, la E.P.S. Indígena Mallamás y Emssanar E.S.S. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.- Los accionantes demandan la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la salud y al debido proceso, presuntamente vulnerados por los acusados. 2.- Arguyeron, como fundamento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente: 2.1.- Desde el año 2004 se encontraban afiliados a la Empresa Solidaria de Salud Emssanar donde reciben los servicios de Seguridad Social en Salud y, particularmente, se dispensa el tratamiento endocrinológico que precisa la menor Ángela Daniela Rosero Orjuela, a causa de padecer la endemia patológica denominada talla baja severa. 2.2.- Sin que mediara autorización de su parte, fueron afiliados a la E.P.S. Indígena Mallamás, como quiera que el Cabildo Indígena de Jenoy, del Pueblo Quillasinga, equívocamente los relacionó como pertenecientes a esa comunidad dentro del Acta de Asamblea Comunitaria No. 3, de 22 de febrero del presente año, mediante la cual esa Autoridad Indígena decidió el traslado colectivo de los beneficiarios al Régimen Subsidiado. 3.- Solicitan, conforme a lo señalado, que se revoque el traslado efectuado y se respete su decisión de afiliarse a Emssanar E.S.S. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Ministerio acusado exteriorizó que la base de datos que le sirve de soporte está certificada por la Gerencia General del Administrador Fiduciario del Fondo de Solidaridad y Garantía, como fiel copia de lo reportado en cumplimiento de los procesos de giro y compensación de las E.P.S. o las E.P.S.-S, que son las responsables de las inconsistencias reflejadas, por lo cual adujo no tener injerencia alguna frente a los traslados ocurridos.
Por su lado, el Instituto Departamental de Salud de Nariño detalló que no le asiste competencia alguna en el aseguramiento de personas por lo que no tiene responsabilidad en los traslados de E.P.S.-S, habida cuenta que eso le corresponde a los municipios. La E.P.S. Mallamás manifestó, en compendio, que su proceder sólo denota el cumplimiento del requerimiento efectuado por el Cabildo Indígena de Jenoy, atinente a la afiliación de la totalidad de sus miembros.
Por demás, expresó que los listados reportados presentan inconsistencias dado que se agregaron personas ajenas a tal comunidad, razón por la que notició dicha circunstancia a la Alcaldía de Pasto para que se corrijan los yerros y se consolide la respectiva base de datos. A su turno, Emssanar E.S.S. sostuvo que no ha negado ningún servicio a los querellantes y que, al momento que la Alcaldía de Pasto imparta las instrucciones de rigor, procederá a la restitución de los cupos y posterior afiliación de aquéllos.
La aludida Alcaldía, en aras de defensa, indicó que los traslados colectivos de las entidades afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud respecto de miembros de pueblos indígenas está contemplado en el artículo 5° de la Ley 691 de 2001, siendo que la solicitud presentada por el Gobernador del Cabildo de Jenoy era diáfana en su intención de afiliar a su comunidad a la E.P.S. Indígena Mallamás, por lo que su obligación no podía ir más allá de acatar ese mandato y proceder de conformidad en punto de las personas censadas, dentro de las que se encuentran los quejosos.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el fallo materia de impugnación, negó el amparo rogado acotando, en resumen, que el Gobernador Mayor del Cabildo Indígena de Jenoy solicitó, el 22 de febrero del año que avanza, el traslado colectivo de los Beneficiarios del Régimen Subsidiado de las E.P.S. Emssanar y Cóndor a la Entidad Promotora de Salud Indígena Mallamás, circunstancia por la cual, como en la base de datos del Cabildo consta que los libelistas hacen parte integrante del mismo, el actuar desplegado por las entidades acusadas se devela, en principio, razonable.
Anejo a lo anterior, puntualizó que si bien asiste a los petentes el pleno derecho a disfrutar del servicio a la salud escogiendo a voluntad la entidad encargada de ofrecerles tal asistencia, también lo es que obran constancias que los lían al grupo étnico que solicitó, por los cauces legales, la afiliación grupal que reprochan, motivo por el cual deben adelantar las reclamaciones pertinentes, tendientes a demostrar que han sido indebidamente incluidos.
LA IMPUGNACIÓN Los actores impugnaron el fallo de primer grado reiterando, fundamentalmente, que fueron arbitraria e inconsultamente relacionados en el Listado Censal del Cabildo de Indígenas de Jenoy sin tener esa condición étnica, de donde emerge indebido el cambio de Entidad Promotora de Salud ocurrido. Por demás, señalan que de no accederse al amparo instado, se les obligaría a emprender acciones contencioso administrativas, en su criterio harto demoradas.
No obstante, a esa altura de la tramitación, y tardíamente, la demanda constitucional fue contestada por el aludido Cabildo, grupo que reconoció el error de haber relacionado a los peticionarios en el listado remitido, a pesar de no pertenecer a su comunidad. CONSIDERACIONES 1.- Bajo el escenario descubierto con las últimas acreditaciones incorporadas al expediente (fls. 186 a 189, cdno. 1), mediante las cuales el Cabildo Indígena de Jenoy da paladina cuenta de que “ una vez revisados los archivos y censo de nuestra población indígena encontramos que la accionada y su núcleo familiar no se encuentran adscritos al Cabildo Indígena de Jenoy, por tal razón su afiliación a la E.P.S. fue resultado de un desafortunado error en la homologación de la base de datos por parte de la Secretaría Municipal de Salud de Pasto, porque en lo que respecta al derecho de carácter individual que le asiste a los particulares en la libre escogencia de la Entidad Promotora de Salud en que desean estar afiliados somos respetuosos porque como lo es el caso que nos com[p]ete, son población que no hace parte de nuestro cabildo ” (sublineado ajeno al texto original), advierte la Corte, sin ambages, que obró vulneración a los derechos de libre escogencia en conexidad con la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, la libertad individual y el acceso a la seguridad social de los promotores de la acción tutelar, como quiera que, sin que mediara previa autorización de su parte, fueron trasladados a una Entidad Promotora de Salud por la que no optaron, lo cual afecta sus derechos.
Sobre el particular, esta Corporación, al tratar un asunto de temperamento similar al que ahora la ocupa, asentó que “ no podía unilateralmente el Instituto de Seguro Social sin contar con el consentimiento del libelista cambiarlo de EPS, pues al hacerlo sin lugar a dudas quebrantó su derecho fundamental de libre escogencia de Entidad Promotora de Salud, entendido éste como la facultad de las personas de seleccionar libremente el mejor servicio en salud para él y su entorno familiar.
Al respecto, la Corte Constitucional [en Sentencia T-379 de 2006,] señaló que: ‘…el derecho de libre escogencia comporta una garantía a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía individual, es decir, asegura que la elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de la salud, la vida y la integridad sea una decisión personal inalienable que debe ser objeto de protección constitucional, pues debe reconocerse a las personas dentro de los límites normativos que en desarrollo de sus competencias fije el legislador, la libertad para decidir cuál es la entidad a la que confiar[á] el cuidado de la salud propia y la de aquellas personas que se encuentren a su cargo’ ” (Sentencia de 11 de octubre de 2007, Exp.
T-33240). Conforme a lo anterior, procede la corrección de las inconsistencias que relativamente a los impugnantes obran en el Listado Censal que, con soporte en el artículo 5° del Acuerdo 326 de 2005 Expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en armonía con el artículo 17 de la Ley 691 de 2001, fuera reportado a la Alcaldía Municipal de Pasto por parte del Cabildo Indígena de Jenoy, a fin del traslado colectivo de afiliados decidido en la Asamblea Comunitaria No. 3 de 22 de febrero de 2010, con miras de que aquéllos vuelvan a ser afiliados a la entidad Emssanar E.S.S., orden que igualmente se impone como quiera que, según fue aseverado en el escrito demandatorio, a más de la incorrección expuesta y que de marras se dio cuenta, de contera podrían estar siendo amenazados los concretos intereses de la menor Ángela Daniela Rosero Orjuela, a causa de que el tratamiento endocrinológico que precisa para tratar su endemia patológica denominada talla baja severa pudiérase ver dificultado con el súbito cambio de entidad dentro del Sector Salud. 3.- En este orden de ideas, la Corte revocará el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, otorgará la tutela deprecada, disponiendo, previas las correcciones y trámites pertinentes, la invalidación del traslado de afiliación acaecido.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, dispone:
PRIMERO: TUTELAR a los accionantes, el derecho de libre escogencia en conexidad con la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, la libertad individual y el acceso a la seguridad social, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Cabildo Indígena de Jenoy, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, so pena de las sanciones a que haya lugar, proceda a corregir ante la autoridad administrativa del caso, respecto de los actores, la inconsistencia que obra en el Listado Censal reportado con miras al traslado colectivo de afiliados adoptado en la Asamblea Comunitaria No. 3 de 22 de febrero de 2010, a fin de que aquéllos vuelvan a quedar afiliados en la entidad Emssanar E.S.S. A su vez, dentro de los tres (3) días siguientes a tal enmienda, el Municipio de San Juan de Pasto realizará los trámites administrativos y legales que sean menester a fin de que, por una parte, la E.P.S. Indígena Mallamás desvincule y retire de sus registros a los petentes y, por otra, éstos vuelvan a ser afiliados, como se dijo, a Emssanar E.S.S., entidades de salud que, concurrentemente, prestarán toda la colaboración que se precise, y reportarán tal circunstancia con destino del Administrador Fiduciario del FOSYGA para que quede la respectiva constancia en la Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 6 Exp.
T. 2010-000063-01 _1202878250.bin