CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., primero (1°) de abril de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 25-03-2009 REF. Exp. T. No. 52001 22 13 000 2009 00011 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 20 de Febrero de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Civil-Familia, mediante la cual concedió la solicitud de tutela presentada por Darío Eduardo Romo Mosquera frente al Juzgado Tercero de Familia de Pasto.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandó el peticionario la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, de acceso a la justicia, a la igualdad, a la familia y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, en el proceso de divorcio de matrimonio civil que en su contra inició Mónica Eugenia Burbano Z. 2.

Sustentó su petición en los siguientes hechos: 2.1. Que en la sentencia que le puso fin al referido proceso, del 3 de septiembre de 1999, el juzgado cognoscente lo condenó a pagar mensualmente una cuota alimentaria a favor de su hijo Nicolás Romo Burbano, para entonces menor de edad, equivalente al 50% del salario mínimo legal mensual vigente. 2.2.

Que después de permanecer siete años en los Estados Unidos de América, país en el cual labora y vela por su nueva familia, incluida una hija de 5 años de edad, decidió regresar a la ciudad de Pasto en diciembre de 2008, en plan de vacaciones, ocasión que aprovechó para tramitar ante el juzgado accionado el paz y salvo por concepto de la obligación alimentaria arriba indicada, dado que su hijo cumplió la mayoría de edad, y, de paso, obtener el levantamiento de la restricción para salir del país, decidiendo dicho despacho, mediante providencia de 3 de febrero de 2009, negar su salida del territorio nacional porque no había constituido la garantía del cumplimiento obligacional alimenticio. 2.3.

Que la aludida providencia, aparte de representar una vía de hecho, porque le impidió el ejercicio del derecho a la defensa, dado que contra ella no procedía recurso alguno, vulneró los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que debía reincorporarse a su trabajo el 30 de enero del cursante año, so pena de ser despedido, y responder por la manutención de su nueva familia y la de su otro hijo menor, Santiago Romo Muñoz, causándole un perjuicio grave e inminente. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se ordenara al juzgado acusado que expidiera el paz y salvo por concepto de cuotas alimentarias a su cargo y a favor de su hijo Nicolás Romo Burbano y, subsiguientemente, que levantara la restricción para salir del país que pesaba sobre él. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Juez 3° de Familia de Pasto se opuso a la petición de tutela, precisando que la prohibición de salir del país impuesta al peticionario, mientras no garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia a favor de su hijo Nicolás Romo Burbano, debía mantenerse invariable, así éste haya arribado a la mayoría de edad y dicha medida esté consagrada en el artículo 129 de la Ley para la Infancia y la Adolescencia, pues, estimó, que su aplicación se justifica en este caso por el hecho de estar cursando aún el alimentario sus estudios de bachillerato, lo cual consideró plausible si se opta por una interpretación finalista de la norma, dado que tal asistencia le permitirá vivir en condiciones dignas y realizar su proyecto de vida.

Añadió, que el accionante desatendió el requisito de la subsidiariedad en este tipo de acción, pues a sabiendas de que disponía del recurso de reposición para atacar la providencia censurada, no lo interpuso oportunamente, aflorando de ese modo la inviabilidad del amparo deprecado. LA SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal constitucional a-quo concedió la protección implorada, con fundamento en que la decisión judicial atacada representó una vía de hecho, sin importar, para el efecto, si el peticionario tuvo la posibilidad de impugnarla a través del recurso de reposición, toda vez que el detrimento irreparable que avizoró justificaba el sacrificio del principio de subsidiariedad que la gobierna, pues, era incontrovertible, que de no haberlo apreciado, seguramente se expondría al quejoso, sin razón válida, a perder su trabajo y el sustento de su familia, incluidos dos hijos menores.

Estimó, de otra parte, que el otrora Código del Menor y la actual Ley de la Infancia y la Adolescencia no eran aplicables al asunto de marras, en el entendido que una vez cumplida la mayoría de edad, el alimentario se sustraía a dicha normatividad, resultando inviable la medida restrictiva en cuestión. Por tal razón, dispuso que la autoridad accionada dejara sin efectos la decisión cuestionada, debiendo sustituirla por otra que se compadezca con lo planteado.

LA IMPUGNACION El juez accionado censuró el fallo de primer grado, insistiendo en que la finalidad de la norma inaplicada es la de garantizar al beneficiario la entrega de una cuota alimentaria, mientras perduren las condiciones que la originaron, siendo indiferente para tal efecto que éste sea menor o mayor de edad, requerimientos que consideró satisfechos en el caso de Nicolás Romo Burbano, quien, por sus circunstancias personales y económicas, se hacía merecedor a ese trato especial.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento consagra para salvaguardarlos.

De igual manera, ha insistido en que este mecanismo procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si éstas representan una vía de hecho, es decir, si se apartan ostensiblemente de la normatividad vigente o responden al capricho o arbitrariedad del juzgador. 2. En el presente caso se acogerá la solicitud de tutela y, por ende, se confirmará el fallo objeto de impugnación, en atención a que los precedentes jurisprudenciales de esta Sala sobre el tema debatido, aconsejan una interpretación teleológica y finalista del artículo 148 del Decreto 2737 de 1989 (reproducido por el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006), atendiendo las circunstancias especiales en que se hallaba el accionante, es decir, la necesidad de salvaguardar su derecho al trabajo y, de paso, la subsistencia de su núcleo familiar y el cumplimiento mismo de la obligación alimentaria que se pretendía garantizar con la medida restrictiva que ahora se cuestiona.

En efecto, la Corte, al resolver una acción de tutela semejante, expuso: “…la decisión judicial por virtud de la que se le impidió la ‘migración del demandado’, no está a tono con los derroteros trazados por el estatuto del menor, concretamente el alcance que cumple otorgarle a lo previsto en el artículo 148 del Decreto 2737 de 1989, habida cuenta que si bien tal medida aplica cuando ‘no se presta garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación’, lo cierto es que, como toda interpretación, cumple desplegarla consultando los fines y propósitos del respectivo precepto, de modo que cabalmente se ajuste a la ‘perspectiva legal, como constitucional, más aún si se tiene en cuenta la prevalencia del derecho sustancial, …’ (sent. del 15 de junio de 2004, exp. 00436), a lo que se suma la prevalencia del derecho de los menores de edad, y no con un criterio exclusivamente exegético, pues habrá casos en donde sea menester prohijar uno diverso.

“Se apuntala la precedente conclusión en que aunque no se demostró suficientemente el incumplimiento de las obligaciones a cargo del demandado-querellante, según se avizora de lo materializado en el fallo proferido, se procedió, en todo caso, a fijar como cuota a favor de la menor demandante el ‘25% de los ingresos salariales mensuales, primas, cesantías y bonificaciones que el señor (…) perciba’, para lo cual se comunicó lo pertinente a la empresa en donde el demandado presta sus servicios, como ‘Inspector Técnico’, luego, en tal estado de cosas, la medida ordenada objeto de protesta, se revela opuesta a los intereses de la propia menor demandante.

“En ese sentido, importa ver que de acuerdo con la comunicación del gerente NATIVA S. A., el interesado ‘por motivos laborales debe viajar fuera del país constantemente debido a sus funciones’, luego la orden criticada, en las condiciones descritas, esto es, en el caso concreto, en puridad, pone en riesgo el compromiso laboral del promotor de la tutela y, por consecuencia obvia y natural, el cumplimiento real de la prestación de marras cuantificada a favor del mismo extremo procesal que instauró la acotada demanda de alimentos.

“Lo anterior debido a que, no se discute, la cuota fijada pende de la ejecución de la mencionada relación contractual, por lo que de finiquitarse ésta, en las condiciones tan particulares que aquí hacen presencia, los efectos económicos resultarían adversos a todas las personas que dependen económicamente del citado empleado, de modo que, sin duda, se afectaría a la menor a la que justamente representa la impugnante, traduciéndose la problemática en comentario, entonces, en un hecho que, de raíz, choca con la teleología y la finalidad de los preceptos que rigen los procesos de alimentos, inclusive de lo establecido por el mencionado artículo 148 del Decreto 2737 de 1989, que consagró la restricción de marras, rectamente auscultado.” (Sentencia del 10 de agosto de 2004.

Exp. T-2004-00028-01). Finalmente, es pertinente precisar que no obstante haber tenido el peticionario a su alcance el recurso de reposición para impugnar el auto cuestionado, la acción de tutela devenía procedente ante la ineficacia o inocuidad de ese medio impugnativo, toda vez que era evidente que la tozudez manifiesta con que el juez accionado defendió su decisión, hacía prever la invariabilidad de la susodicha providencia. En este orden de ideas y sin más elucubraciones, la Corte, se reitera, confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 POMC T-2009-00011-01