CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009).- Discutido y aprobado en Sala de 16 de diciembre de 2008. Ref: 52001-22-13-000-2008-00095-01 Se decide la impugnación interpuesta por el señor DIEGO IVÁN PINCHAO MUESES respecto de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Civil – Familia integrada por los Magistrados Ángela Osejo de Guerrero (Ponente), J. Guillermo Coral Chaves y Fabio Raúl López Chaves, mediante la cual negó la tutela solicitada por el impugnante en contra del COMANDANTE DEL GRUPO DE CABALLERÍA MECANIZADO No. 3 “JOSÉ MARÍA CABAL” DE IPIALES, NARIÑO, Teniente Coronel MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, trámite al cual fue vinculado el JEFE DEL ESTADO MAYOR Y SEGUNDO COMANDANTE DE LA VIGÉSIMA NOVENA BRIGADA DEL EJERCITO NACIONAL, Coronel ENRIQUE ARTURO TORRES ARCINIEGAS.

ANTECEDENTES 1. El accionante en tutela adujo, en síntesis, la vulneración de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso y a la defensa y, como consecuencia de ello, solicitó disponer que se “proceda a notificar de manera personal al suscrito en debida forma el acto administrativo por medio del cual se ordenó el retiro de servicio activo del suscrito como soldado profesional del ejército nacional, decisión vertida en el oficio 0 01/07/2008 conjuntamente con la orden administrativa de personal No. 1457 de data agosto 20 de 2008, entregándome copia integra de la decisión notificada e informándome consustancialmente de los recursos que en sede gubernativa proceden contra dicho acto”.

En sustento de la anterior súplica, el peticionario, en concreto, relató que el Coronel ENRIQUE ARTURO TORRES ARCINIEGAS, Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Vigésima Brigada, mediante oficio del 1º de julio del año en curso, decidió su “retiro definitivo” como “soldado profesional” del Ejército Nacional, labor que venía desempeñando desde el 15 de noviembre de 2005; que no fue notificado de dicho acto administrativo, como quiera que el accionado, “subvirtiendo el concepto de discrecionalidad con el de arbitrariedad”, se limitó a entregarle “una simple constancia por él suscrita” y a enviarle un “radiograma”, “instrumentos que en manera alguna se equiparan al acto administrativo del cual debí ser enterado”; y que, en virtud de lo anterior, elevó un derecho de petición al Comandante del Grupo Mecanizado No. 3 “José María Cabal”, reclamándole la notificación del acto que dispuso su baja del ejército y la entrega de copia del mismo, solicitudes a las cuales dio una “respuesta baladí, aduciendo que las motivaciones de la decisión adoptada no eran de mi incumbencia por erigirse en simple discrecionalidad y sin mayores argumentos expresando que la notificación se surtió en debida forma”. 2.

En el escrito de contestación de la acción, el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “Gral. José María Cabal”, delanteramente, descartó la violación del derecho de petición del accionante, habida cuenta que la solicitud que éste elevó el 2 de septiembre del presente año, fue respondida de fondo con oficio No. 003566 del día 11 siguiente, remitida por correo a la dirección registrada por el interesado.

Adicionalmente advirtió, por un parte, que el acto administrativo por medio del cual se decidió la desvinculación del servicio activo del accionante, se le notificó “de manera personal el día 20 de Agosto de 2008, con firma y fuella del interesado (…), entregándole copia de la OAP No. 1457 al mismo”; y, por otra, que en la respuesta al derecho de petición relacionado en precedencia, se le informó que su desvinculación obedeció al ejercicio de la “facultad discrecional” de que están revestidos los Comandantes, todo de conformidad con los artículos 7º a 12, 14 a 16 y 18 del Decreto 179 (sic) de 2000. 3.

Con apoyo en los documentos que en copia obran a folios 10, 11 y 13 del cuaderno principal, el a quo concluyó que no se conculcaron “las prerrogativas esenciales al debido proceso, a la defensa y de petición del gestor de la acción, porque si bien es cierto en el acta de notificación…se omitió la fecha en que se surtió dicho acto y dejar constancia de que se le entregó copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, estas irregularidades fueron subsanadas con la respuesta al derecho de petición, que fue oportuna y de fondo.

Además el tutelante con la acción de amparo allegó copia de la orden administrativa de personal, lo que permite afirmar que le fue entregada”. Añadió, que contra el acto de que se trata “no proceden recursos y que por tanto, la omisión de [la] exigencia plasmada en el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo es inocua”. Así las cosas, el Tribunal negó la tutela reclamada. 4.

El demandante impugnó el comentado fallo de primera instancia y, en respaldo de su inconformidad, reiteró los argumentos que sustentaron la queja, especialmente, que no ha sido enterado del oficio de 1º de julio de 2008, contentivo del acto administrativo en que se proveyó sobre su desvinculación del ejército, y, por ende, de las razones que fundamentaron tal determinación, omisión que, en su concepto, le impide “discutir tal manifestación del poder del Estado en sede Contencioso Administrativa, por desconocimiento de la etiología de la misma”.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales frente a cualquier vulneración o amenaza proveniente de las autoridades públicas o de los particulares, tiene cabida sólo de manera excepcional, toda vez que su aplicación procede únicamente para la reparación inmediata de los derechos conculcados, en tanto que la persona afectada no disponga de medios ordinarios que le permitan la salvaguarda de los mismos.

Se sigue de lo anterior, que dicho instituto constitucional tiene por fin exclusivo la protección de los derechos que, en los términos de la propia Carta Política, ostenten linaje de “fundamentales”, siempre y cuando que alguno o algunos de ellos haya sido violentado, o se encuentre seriamente amenazado, como consecuencia directa de un comportamiento concreto y específico, positivo o negativo, de la autoridad pública o de un particular, del que se derive la lesión que con la tutela se intente reparar. 2.

La queja, en esencia, denuncia que el accionante no ha sido legalmente notificado del oficio fechado el 1º de julio de 2008, por medio del cual el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante de la Vigésima Novena Brigada del Ejercito Nacional decidió su desvinculación del servicio activo como “soldado profesional” y que, como consecuencia de ello, el peticionario desconoce las razones que sustentaron tal determinación y, de otro lado, se encuentra imposibilitado para accionar por la vía contencioso administrativa en contra de ella, precisamente, por el hecho de ignorar los fundamentos que la respaldan. 3.

Valoradas las pruebas aquí recaudadas, se concluye que el señor Diego Iván Pinchao Mueses sí fue informado de la decisión de retirarlo del servicio activo del Ejército Nacional, así como de las razones en que se sustentó la misma, de lo que se sigue que no hubo vulneración de sus derechos fundamentales, así el enteramiento que recibió, no hubiese sido del específico oficio que él menciona, problemática en relación con lo cual debe destacarse: 3.1.

En primer lugar, el telegrama visible a folio 10 del cuaderno principal, mediante el cual se informó al peticionario de su “DESACUARTELAMIENTO INMEDIATO X DETERMINACIÓN COMANDANTE DE LA FUERZA”, comunicación que, si bien es verdad, no hace mención de ningún acto administrativo en concreto, sí se refiere a la desvinculación del interesado y al motivo de la misma. 3.2.

En segundo término, que mediante la diligencia recogida en el documento de folio 11 del cuaderno No. 1, se notificó al accionante la “ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL DEL COMANDADO DEL EJERCITO No. 1457 PAR VEINTE DE AGOSTO DE DOS MIL OCHO”, que en copia milita del folio 64 al 76 del mismo cuaderno (aportada por el ente accionado al responder la demanda de tutela), y que, en lo pertinente, reza: “ARTICULO 2-199.

RETIRO SOLDADOS PROFESIONALES. RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO DE LA INSTITUCION AL SIGUIENTE PERSONAL DE SOLDADO (sic) PROFESIONALES QUE A CONTINUACION SE RELACIONAN Y POR LA CAUSAL QUE EN CADA CASO COMO LO ESTABLECEN LOS ARTICULOS 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16 Y 18 DEL DECRETO LEY… DETERMINACION DEL COMANDANTE DE LA FUERZA … 2 … PINCHAO MUESES DIEGO IVAN… OFICIO 0 01/07/2008” (se subraya). 3.3.

Y, por último, que en la respuesta que el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “Gral. José María Cabal”, con Sede en Ipiales, Nariño, dio a la solicitud que el señor Pinchao Mueses le elevó, fechada el 11 de septiembre de 2008 y que aparece a folios 60 y 61 del cuaderno principal, se informó al quejoso que “el COMANDANTE DEL EJERCITO NACIONAL, según orden administrativa de personal del Comando del Ejército No. 1457 de fecha 20 de agosto de dos mil ocho (2008), ordena retirarlo del servicio activo de la institución, precepto que se cumplió por parte del Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 Cabal, con la práctica de la respectiva notificación de fecha 25 de agosto de 2008 y la entrega de copia de la OAP, por lo que su desconcierto en el supuesto desconocimiento de la debida notificación de la decisión administrativa no tiene asidero jurídico…En cuanto a la motivación de tal acto administrativo, establece el Decreto 1793 de 2000 en su Capítulo III RETIRO, Arts. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 ‘la facultad discrecional’ que posee el Comandante de la Fuerza para retirar del servicio activo a los soldados profesionales, por lo que es de la potestad y competencia del Comandante del ejército Nacional tal disposición” (se subraya).

Dicha misiva, adicionalmente, descarta, per se, la violación al derecho de petición del accionante, por cuanto constituye un pronunciamiento de fondo en torno de lo por él impetrado. 4. Independientemente de que en el oficio citado por el quejoso, aparezca plasmada la decisión del Comandante de la Fuerza de desvincularlo del servicio activo del Ejército Nacional, en ejercicio de sus facultades discrecionales, es lo cierto que tal decisión se materializó mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1457 del 20 de agosto de 2008, la cual, como quedó analizado, fue entrada al señor Pinchao Mueses, habiendo recibido incluso copia de la misma, no avizorándose, entonces, la ocurrencia de ninguna anomalía que pudiera generar la afectación de sus derechos, razón suficiente para que el fallo desestimatorio impugnado, deba confirmarse.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada, proferida en el presente caso de tutela, identificado al inicio de esta providencia. Notifíquese en la forma más expedita; y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 2 A.S.R. Exp. 2008-00095-01