CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., dieciséis de abril de dos mil ocho Ref.: Exp. T-52001-22-13-000-2008-00011-01 Discutida y aprobada en Sala de 9 de abril de 2008 Se resuelve la impugnación formulada contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2008, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante la cual concedió el amparo impetrado por Zoila Viviana Delgado Timaná en nombre propio y en representación de su hijo Bairon Andrés Chachinoy Delgado contra el Batallón de Infantería Nº 9 Batallón Batalla de Boyacá del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. La gestora pidió el amparo del derecho a la familia, presuntamente vulnerado por el Ejército Nacional, al negar la solicitud de desacuartelamiento de su compañero permanente Oscar Andrés Chachinoy Quelal, reclutado para prestar el servicio militar obligatorio, con quien tiene un hijo de un mes de vida, que requiere los cuidados y el sostenimiento económico que su padre pueda proporcionarle.

Adujo la accionante, que al momento de su incorporación al Ejército, Oscar Andrés Chachinoy manifestó ante el requerimiento que se le hizo sobre su estado civil, que no era casado ni tenía hijos, repuesta que obedeció a que convivían en unión libre y aún no había nacido su hijo. Agregó que la realidad de la situación del reclutado lo exonera de la prestación del servicio militar para que pueda brindarle a su hijo un hogar estable y proveer el sustento para satisfacer las necesidades básicas de subsistencia de la familia; sin embargo, ante la solicitud que se hizo para el desacuartelamiento, la entidad se ha negado a reconocer el derecho a la exención, con fundamento en la información que, según afirma la entidad, suministró el recluta al momento de la incorporación. En consecuencia, la accionante pidió la aplicación de la excepción legal establecida frente a la obligación de prestar el servicio militar y ordenar a la autoridad militar competente que expida la Tarjeta Militar del conscripto en mención. 2.

En declaración rendida en el Juzgado Primero de Familia de Pasto, a quien fue repartida inicialmente la demanda de tutela, Oscar Andrés Chachinoy depuso que al momento del reclutamiento informó sobre su convivencia con Zoila Viviana Delgado y el estado de gravidez de esta, ante lo cual se le solicitó que aportara el registro civil de nacimiento correspondiente, prueba imposible de aportar en ese momento, como resultado, fue incorporado al sistema, además, se vio obligado a firmar a continuación un acta, que no se le dio tiempo de leer previamente.

Asimismo, el conscripto manifestó en el juzgado (fl. 30 del C. 1), “Que si será posible que me den la baja porque ella y el niño dependen económicamente de mi. O sea, somos familia humilde, no tenemos recursos suficientes, entonces a ella y al niño les están ayudando mis papás, pero no es mucho, entiende?, y además también le ayudan los vecinos, pero soy yo quien debe mantenerlos, además ella me ha dicho que el niño está enfermo”. 3.

El Comandante del Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá, se opuso a la prosperidad de la tutela, sostuvo que para la incorporación del soldado Chachinoy Quelal se verificó que no estaba incurso en causales de inhabilidad o exención del servicio, lo cual consta en el interrogatorio que absolvió donde negó ser casado, vivir en unión libre, tener mujer embarazada, o ser hijo único, además informó que residía en Catambuco con sus padres, lo que descartaba la existencia de cualquier unión libre.

Asimismo advirtió que la definición de la situación militar de los colombianos corresponde al Servicio de Reclutamiento y Movilización, encargado de expedir la Tarjeta Militar a quienes cumplan los requisitos señalados en la ley. 4. En declaración posterior a la demanda de tutela, la accionante señaló que tenía seis meses de embarazo, al momento de la incorporación de su compañero al ejército, con quien convivía desde noviembre de 2005 en la casa de los padres de este, que ella no trabaja y junto con su hijo, requiere del apoyo económico que el progenitor de este le puede brindar, si se verifica el desacuartelamiento. 5.

El Tribunal concedió la tutela, pues consideró acreditados los requisitos de exención del servicio militar, esto es, el soldado Oscar Andrés Chichanoy convivía con la accionante y tuvo un hijo que por su condición de vulnerabilidad, es acreedor de la protección del Estado, respecto a la garantía de tener una familia y no ser separado de ella, establecidas en el ordenamiento jurídico, por consiguiente dispuso, acorde con el deber primario del Estado de garantizar el desarrollo armónico e integral del menor, el desacuartelamiento del padre, así como la expedición de la Tarjeta Militar, sin perjuicio de la investigación que pudiera adelantarse por las declaraciones consignadas al momento de la incorporación, tal como se resolvió por la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 1993. 6.

El Comandante del Batallón de Infantería Nº 9 impugnó la anterior decisión aduciendo que la acción instaurada carece de fundamento legal porque “la incorporación a las filas del Ejército nacional del joven Oscar Andrés Chachinoy Quelal, se realizó con cumplimiento de los preceptos legales“ bajo el convencimiento de la situación declarada por este, a ello se suma que la orden impartida en cuanto a la expedición del documento desconoce que según la Ley 48 de 1993, corresponde al Servicio de Reclutamiento y movilización planear, dirigir, organizar y controlar la definición de la situación militar de los colombianos, así como expedir la libretas militares a través de las Zonas y los Distritos Militares y no a los batallones, para ello se requiere acreditar requisitos y documentos entre los cuales está el registro civil de nacimiento del hijo.

CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo mediante el cual se pretende evitar la vulneración de los derechos fundamentales de los individuos; razón por la cual procede ante la trasgresión a las garantías constitucionales, cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa o cuando a pesar de la existencia de este, sea necesaria para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En el presente caso, se evidencia la urgencia de proveer la protección de los derechos del niño Bairon Andrés Chichanoy Delgado, de apenas cuatro meses de edad, representado por la accionante, puesto que esta primera etapa de su vida demanda la garantía del acompañamiento y la asistencia familiar como derecho fundamental prevalente, consignado en el artículo 44 de la Carta Política, más aún porque los hechos acreditados en el plenario, es decir, la existencia de la convivencia marital del reclutado con la señora Zoila Viviana Delgado Timaná, y la dependencia económica de esta, de las ayudas familiares que recibe, constituyen el sustento de los requisitos establecidos para la exención del servicio militar, según lo previsto en el literal g del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, de acuerdo con el cual, los casados que hagan vida conyugal están exentos del servicio militar en tiempos de paz.

Ahora, según la interpretación que de esa disposición se ha hecho en la jurisprudencia constitucional (sentencias T-326 de 1993 y T-132 de 1996), como a través de esta causal de exención se está defendiendo a la familia y ésta, según lo previsto en el artículo 42 puede originarse entre compañeros permanentes, el varón en situación de convivencia conyugal debe ser objeto, igualmente, de la exención que se otorga al casado.

Tales decisiones constitucionales han puesto de relieve que el deber de los colombianos de prestar el servicio militar y el derecho de la patria a exigirlo, no pueden sobreponerse a los derechos fundamentales de los niños, de allí que la sentencia proferida por el Tribunal constitucional, que ordenó como medida de protección del derecho fundamental invocado, el desacuartelamiento del padre del niño, así como la expedición “por parte de la autoridad militar competente” de la correspondiente Tarjeta Militar “con arreglo a las disposiciones legales que regulan la materia”, se encuentra ajustada a la solución definitiva que a través del mecanismo excepcional de la tutela se ha dado al problema jurídico surgido de la negación del derecho a la exención del servicio militar del varón que ha constituido una familia a partir de la unión libre.

Por consiguiente, procede la confirmación el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 6 E.V.P. Exp. No. 52001-22-13-000-2008-00011-01