CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil siete (2007) Discutido y aprobado en Sala realizada el 13-06-07 Ref: Exp.

No. T- 5200122130002007-00035-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2007, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso de tutela promovido por el señor JAVIER INSUASTY DÍAZ, contra el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. El mencionado señor Insuasty Díaz, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela para que mediante el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, vivienda digna y propiedad, se suspenda la diligencia de remate programada por el Juzgado accionado dentro del proceso ejecutivo hipotecario que se adelanta en su contra, con ocasión de la demanda presentada por el Banco AV VILLAS; hasta que desate el recurso de apelación que se interpuso contra el proveído que rechazó de plano la nulidad propuesta. 2.

En apoyo de la petición de amparo constitucional dice el accionante, que en el proceso mencionado solicitó mediante memorial presentado el 28 de marzo del año en curso, la declaratoria de nulidad del auto admisorio de la demanda; petición que fue rechazada de plano. Con estribo en el inciso 2º del art. 138 del Código de Procedimiento Civil, prosigue el actor, “ hoy 23 de abril interpuse recurso de apelación contra tal providencia, la que de concederse se hará en el efecto devolutivo, y por lo tanto, el Juzgado llevará a efecto la diligencia de remate de la casa” donde reside con su familia; lo que significa que, “ para cuando dicho auto quede totalmente ejecutoriado mediante la decisión del superior jerárquico” sea a su favor o no, ya se habrá rematado su casa “ y los perjuicios serán mayores para mi familia como para la persona que la adquiera”.

Agrega, que ante esa situación se le vulnera su derecho a la igualdad, “ por cuanto de conformidad con el artículo 146 del C.P.C., si se decreta la nulidad la parte demandante en este caso, puede apelar, pero con el amparo del efecto suspensivo; en cambio” él, en su condición de demandado lo puede hacer, “ pero con la desventaja del efecto devolutivo ”, (el destacado es original).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal descartó la vulneración de derecho alguno, toda vez que estimó que la actuación acusada era el resultado “ de una aplicación directa y objetiva de una disposición normativa vigente, a quien la ley le prohíbe modificar o interpretar a su arbitrio o en preferencia de una de las partes en consideración de la situación particular que ella atraviesa.

Nada más alejado de la tarea de administrar justicia constituyen en este caso las pretensiones del tutelante, al querer que por esta vía se modifique el efecto de su recurso…”. LA IMPUGNACIÓN El accionante reitera, que la aplicación del art. 146 del Código de Procedimiento Civil le desfavorece y que no está acusando a la Juez accionada de violar el debido proceso, ya que su solicitud apunta a que “ se creé derecho”, lo cual supone “ averiguar la igualdad real y efectiva ante la ley, el deber ser de la norma y no su formalidad.

Por eso el artículo 4º del la C. P. estipula que la Constitución es norma de normas y que su aplicación prevalece cuando hay incompatibilidad con la ley”. CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Del examen del caso concreto a la luz de lo anterior y de la respuesta emitida por la titular del despacho judicial accionado (fls. 12 al 15, de este c.), pronto se advierte que no se reúne ninguno de los requisitos señalados para la procedencia frente a las decisiones judiciales, de un lado, porque para controvertir la legalidad del efecto en que fue concedido el recurso de apelación que se interpuso frente al proveído que rechazó de plano el incidente de nulidad propuesto por el actor, éste tenía a su disposición el recurso de queja, el cual soslayó como que se precipitó a solicitar la protección constitucional, cuando apenas presentía el sentido de la decisión que se adoptaría; y, de otro, porque si bien finalmente se concedió en el efecto que según aquél le causa perjuicios, tal proceder no puede ser objeto de reproche alguno, por la sencilla razón que obedece a la aplicación de la ley, concretamente de lo dispuesto en el inciso 2º del art. 138 del Código de Procedimiento Civil; precepto de derecho público y orden público “ y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”, carácter en virtud del cual “ en ningún caso” puede ser derogado, modificado o sustituido “ por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley”. 3.

En lo que atañe con el derecho constitucional fundamental a la igualdad, lo cierto es que no existe prueba alguna de su vulneración, pues el accionante no cita ningún caso concreto en que la funcionaria accionada haya resuelto de manera diferente un asunto idéntico al suyo; orfandad probatoria que impide que se efectúe la confrontación que resulta indispensable, para deducir un trato discriminatorio susceptible de amparo constitucional. 4.

Dilucidado lo anterior, tampoco resulta procedente el amparo de los derechos a una vivienda digna y propiedad, porque éstos no tienen per se carácter fundamental, lo que significa que sólo se puede solicitar su protección por esta vía excepcional cuando se encuentren en conexidad con uno que sí tenga el carácter anotado. 5. De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE RUTH MARINA DIAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr. inc. 2º del art. 377 del Código de Procedimiento Civil. � Cfr. art. 6º ejusdem. PAGE 8 JAAP. Exp. 5200122130002007-00035-01