CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 370 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de la señora CLARA LILIANA MARTÍN PEÑA, contra el fallo de tutela proferido el 5 de octubre de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la asistencia y protección social de maternidad, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. LA DEMANDA Afirma el apoderado de la actora que mediante Resolución número 0-3802 de 9 de octubre de 2007, ésta fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Asistente Judicial IV, de la Dirección Seccional de Fiscalías de la ciudad de Bogotá. Sostiene que el 12 de marzo de 2010, a través de Resolución No. 0-0540, la Fiscalía General de la Nación dio por terminados unos nombramientos en provisionalidad, entre ellos el suyo, y efectuó otros en período de prueba, con base en el concurso de méritos de 2007, acto administrativo que le fue comunicado el 16 del mismo mes y año, produciéndose su desvinculación el 18 de mayo siguiente.

El 4 de agosto de 2010, se practicó una prueba de embarazo, la cual arrojó resultado positivo. Ante tal circunstancia, al día siguiente se realizó un examen más preciso, determinándose que tenía 18 semanas de embarazo, lo que significa que para el momento en que se hizo efectiva la desvinculación de la entidad, contaba con un mes y trece días de gestación. Expone que su poderdante ha sufrido de hiperplasia adrenal congénita, lo que afecta las glándulas adrenales que regulan la producción de hormonas sexuales, acarreando síntomas en las mujeres como vello corporal excesivo, acné, irregularidades en la menstruación, dificultades para quedar en embarazo y en ocasiones infertilidad.

También padece del síndrome de ovario poliquístico, lo que le acarrea disminución en frecuencia o ausencia de los períodos menstruales, afecciones que le impidieron conocer su estado de embarazo, siendo ella la razón por la cual no le informó a su empleador, ni al momento en que se le realizó el examen médico de egreso. Indica que una vez se percató de su estado, a través de comunicación de 11 de agosto de 2010, notificó su situación al Director Administrativo y Financiero de la Entidad, solicitando su reintegro al cargo, obteniendo como respuesta que la petición fue trasladada al Jefe de Personal Nivel Central.

El 25 de agosto reitera su solicitud, sin que habiendo transcurrido más de un mes haya recibido respuesta. Refiere que su poderdante es soltera y madre cabeza de familia, estando conformado su núcleo familiar por su señora madre de 53 años, quien no cuenta con un empleo, de tal forma que era ella quien suministraba los recursos necesarios para satisfacer el mínimo vital, por lo que al ser despedida de la Fiscalía General de la Nación, tuvo que afiliarse a la EPS como independiente.

Además, su señora madre se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, como persona de bajos ingresos, presentando serios problemas por padecer de hipertensión arterial y síndrome de “apopnea”, que es un trastorno del sueño, lo que ha conllevado a que pongan en venta su vivienda en razón de los gastos que demandará su primogénito.

Ante tales circunstancias, y como quiera que su desvinculación de la entidad vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, que se materializa en la especial protección de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición física, el derecho a la asistencia y protección especial a la que tiene derecho durante y después del embarazo, acude a la acción de tutela con la finalidad de que se ordene a la Fiscalía General de la Nación se le reintegre al cargo que venía desempeñando, se le restablezca su seguridad social y se le cancelen los gastos en que incurrió relacionados con su maternidad, así como la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Corporación de primer grado admitió la demanda de tutela, vinculó a la tercera interesada y notificó la iniciación del trámite a las autoridades accionadas, con el fin de que ejerciera el derecho de contradicción. La Fiscalía General de la Nación se opone a la prosperidad de la acción, señalando que el nombramiento de la actora fue en provisionalidad, por lo cual no se generan derechos de carrera, como tampoco vulneración a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, ya que su desvinculación se produjo como consecuencia de la aplicación del sistema de carrera de la entidad, más no por su estado de embarazo.

Expone que para la época en que se expidió el acto administrativo de retiro de la entidad, no se tenía conocimiento de su estado de gravidez. En cuanto a la solicitud de reintegro, la misma fue respondida a través del oficio 3363 de 13 de septiembre de 2010, sin ser posible su entrega en atención a que en las dos oportunidades en que ello se intentó, nadie se encontraba en la vivienda.

Afirma que la acción de tutela no es el medio idóneo para cuestionar el acto administrativo de desvinculación, salvo que exista un perjuicio irremediable, que no lo es el quedarse sin empleo, por lo cual debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa. La Dirección Seccional Administrativa y Financiera, solicita la improcedencia del amparo, habida consideración a que la accionante tiene a su alcance el medio idóneo de defensa judicial para controvertir la desvinculación de la entidad.

La tercera interesada, María Celmira Páez Lancheros, sostiene que nada tiene por manifestar, como quiera que su designación en el cargo de Asistente Judicial IV, fue consecuencia de haber superado el concurso de méritos realizado en la entidad. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 5 de octubre de 2010 negó la tutela por considerar que no se cumplían los presupuestos decantados por la Corte Constitucional para que proceda el amparo directo de la gestante, pues la desvinculación del cargo no obedeció a su estado de embarazo.

Señaló que la estabilidad laboral reforzada, hace referencia a la permanencia de que gozan los trabajadores, ante una remoción, sin que se presente una justa causa, lo cual no sucedió en el caso objeto de análisis, donde el retiro del cargo fue consecuencia del cumplimiento de las reglas del concurso, máxime cuando tanto para el 12 de marzo como para el 18 de mayo de 2010, se desconocía su situación, incluso la actora solamente se practicó la prueba de embarazo el 5 de agosto de 2010.

Sostuvo que si de lo que se trata es de controvertir la legalidad o no de la desvinculación, la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es acudir al proceso ordinario laboral, por lo cual la acción de tutela resulta improcedente. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugnó el fallo reseñado insistiendo en los argumentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada a través de apoderado por la señora CLARA LILIANA MARTÍN PEÑA está orientada a conseguir que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, se le reintegre al cargo de Asistente Judicial IV que venía desempeñando hasta el 18 de mayo de 2010, se continúe con su vinculación y pago de aportes a la EPS y se le cancelen los gastos en que ha incurrido con ocasión de su estado de gravidez. 3.

Resulta importante recordar que la protección a la estabilidad laboral reforzada presume que el despido de la mujer trabajadora durante su embarazo lo es por razón de su estado. De ahí que la Corte Constitucional para hacer efectiva esa protección ha señalado la necesidad de verificar el cumplimiento de ciertos requisitos, como son: “Que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro del período de lactancia;

“Que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; “Que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la trabajadora; “Que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador y, “Que el despido sea una consecuencia del embarazo, porque a pesar de la expiración del plazo pactado, subsisten las causas del mismo y el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones laborales por parte de la trabajadora.” Exigencias que no se cumplen en el caso objeto de análisis ya que, de una parte, para el momento en que se produjo el retiro de CLARA LILILANA MARTÍN PEÑA, la Fiscalía General de la Nación no tenía conocimiento alguno de su estado de embarazo, y por ende su desvinculación no fue resultado de tal condición y mucho menos de acto arbitrario injusto, sino como consecuencia de la necesidad de proveer el empleo con la persona que superó el concurso de méritos para desempeñar el que ella ocupaba en provisionalidad, hecho del cual estaba suficientemente enterada la actora.

Tan clara tenía que su vinculación en el cargo era provisional, que en la demanda de tutela así lo reconoce al sostener que fue designada en tal calidad a través de la Resolución 03802 de 9 de octubre de 2007. 4. En relación con el presunto desconocimiento al principio de igualdad que afirma vulnerado, es preciso advertir que para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las autoridades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos, para lo cual no basta con la referencia genérica que elabora el apoderado de la demandante en este sentido, sin precisar a qué persona en similares condiciones a las de su asistida se procedió de manera diferente por parte de la entidad accionada.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que: “la igualdad es un principio racional que involucra usualmente cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, en el cual se avizoran dos componentes: de un lado, las situaciones de hecho que se comparan y, de otro, el criterio de comparación o patrón de igualdad…” 5. No obstante lo que viene de verse, y de persistir la inconformidad de la accionante con la resolución de desvinculación, nada le impide acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa e incoar, dentro del término previsto para tal efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del mencionado acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 y, así, controvertir en el escenario natural la decisión allí contenida, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-1011 de 2003. � Cfr. Sentencias T-141 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, T-.49 de 1993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, T-119 de 1997, M.P., Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-154 de 2001, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz y T-467 de 2001, M.P., Dr. Alvaro Tafur Galvis entre otras. � Tutela 13363 de 29 abril de 2003. � Sentencia C-043 de 2002.

LFRA. 23/1/a 11:40 C.R. P.