CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 370 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010). VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la apoderada del señor GUIDO FERNANDO LEITON GUERRERO, respecto de la decisión adoptada el 29 de septiembre de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por cuyo medio negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y la Universidad Autónoma de Nariño.

ANTECEDENTES

1. GUIDO FERNANDO LEITON GUERRERO, se presentó a la convocatoria 127 de 2009, concurso abierto de méritos al empleo de Dragoneante Código 414, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual se encuentra regulado por el Acuerdo 120 de 2009 y la Resolución 9260 del mismo año. 2.

Sostiene la apoderada del demandante que habiendo superado la prueba de análisis de antecedentes, presentó el examen físico atlético, sin haberse realizado las escritas de personalidad y aptitud. Afirma que el 28 de junio de 2010, fue citado para presentar las mismas el 1º de julio, conociendo la guía de orientación un día antes, la cual considera incompleta, puesto que únicamente se informó del tiempo que daría el jefe de salón, que en últimas fue menor en unas aulas y en otras no se les dio los dos recesos allí establecidos.

Publicados los resultados, se anunció en el link que para hacer las reclamaciones estaría disponible desde el 11 hasta el 18 de agosto de 2010, a pesar de lo cual, sólo hasta el 13 de agosto se registra un aviso informativo sobre el procedimiento a seguir y se habilita el aplicativo para realizarlas. Efectuada la reclamación, se le dio respuesta el 26 de agosto de 2010, sin resolver de fondo ninguno de los argumentos propuestos, apreciando con posterioridad que a todos los aspirantes se les contestó con eI mismo modelo, lo que permite establecer que se trata de un formato prediseñado, desconociéndose el derecho a la defensa, a la impugnación y al debido proceso.

Su pretensión la dirige a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, se le permita continuar en el proceso de selección dentro de la convocatoria 127 de 2009, teniendo en cuenta que no existe justificación razonable para su exclusión y trato discriminatorio. 3. El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción y dispuso el traslado para que las entidades accionadas ejercieran el derecho de contradicción. 3.1.

El líder de reclamaciones de la Universidad Autónoma de Nariño, afirma que el artículo 18 del Acuerdo 120 de 2009, establece el carácter y ponderación de las pruebas, más no el cumplimiento estricto del cronograma. Expone que si bien la respuesta se realizó en un formato, también lo es que fue congruente y de fondo con la petición realizada. 3.2.

La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, señala que el artículo 39 del Acuerdo 21 de 2009, contempla la realización de una prueba de aptitudes, que es de carácter escrito y tiene por objeto medir la capacidad de los aspirantes para aprender o actuar eficazmente en diferentes áreas, siendo los aspectos que evalúa: i).

Razonamiento verbal, ii). Razonamiento numérico; iii). Razonamiento abstracto; iv). Rapidez y exactitud perceptiva, v). Razonamiento mecánico; vi). Relaciones espaciales; vii). Ortografía y, viii). Memoria visual, la cual será superada siempre que se obtenga un puntaje igual o superior a 60/100. Circunstancia que en el caso del demandante no ocurrió, pues obtuvo un puntaje de 56.

Sostiene que no es cierto que en la guía de orientación no se haya definido el tiempo en el que se iba a desarrollar la prueba, situación que puede ser verificada en el folio 4 del instructivo que acompaña, el cual fue publicado el 29 de julio de 2010, esto es, tres días antes de su realización. En relación con la diferencia de tiempo en cada uno de los salones, dicho aspecto fue aclarado en la guía de orientación en el siguiente sentido: “Las horas de inicio y finalización de cada etapa son aproximadas y dependen de las circunstancias específicas que se den en desarrollo de las pruebas”, por lo cual resulta posible que en los diferentes salones hayan iniciado en distintos horarios, sin que ello signifique que el tiempo de duración haya sido diferente al previsto. 3.3.

La Jefe Oficina Asesora Jurídica del INPEC, señala que la convocatoria se constituye en ley para las partes, por lo que habiéndose establecido claramente los requisitos y pruebas eliminatorias y clasificatorias, no puede utilizar la acción de tutela para soslayar los mismos. Afirma que el ente que convoca para la provisión de cargos es la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo cual en el caso objeto de debate en lo que tiene que ver con esa entidad, se está frente a la falta de legitimidad por pasiva.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el 29 de septiembre de 2010, negando el mecanismo de amparo por cuanto la acción de tutela no fue creada para suplir o cuestionar las instancias judiciales y/o administrativas dispuestas en el ordenamiento jurídico para la defensa de los intereses particulares, o desconocer las decisiones de autoridades competentes, cuando ellas se han controvertido con los mecanismos previstos para ello.

Expuso que era evidente que al actor le fue resuelta oportunamente la reclamación y en todo caso cuenta con mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, para cuestionar el acto administrativo de carácter personal y particular mediante el cual fue excluido del proceso concursal; esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual, conforme a lo previsto en el artículo 207 del C.C.A., tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo.

Adicionalmente, porque el hecho de que la Universidad Autónoma de Nariño empleara un mismo formato para contestar las reclamaciones del actor y del señor Juan Carlos Zambrano Miramag, ello no desconoce las prerrogativas invocadas, puesto que los argumentos propuestos por estas dos personas son exactamente los mismos y en la respuesta se explicó sucintamente la razón de mantener la calificación de la prueba de aptitudes.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, la apoderada del accionante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 3.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada a través de apoderado, por el señor GUIDO FERNANDO LEITON GUERRERO, está orientada a conseguir que se le permita continuar con el proceso de selección para proveer los cargos de Dragoneantes Grado 11, Código 4114 del INPEC, luego de que fuera excluido del concurso por no superar la prueba de aptitudes. 4.

La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando, como lo concluyó el juez constitucional, el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios.

La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Resáltese que el demandante, dentro del término legal otorgado para el efecto, puede incoar, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del mismo, y así, controvertir en el escenario natural la decisión allí contenida, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 5.

Adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la decisión proferida en el acto administrativo cuestionado ningún perjuicio irremediable se le causa, pues la situación por él expuesta no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente.

Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto para negar la demanda de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Sentencia T – 555 de 2004 � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. LFRA. 23/1/a 11:38 C.R. P.