CORTE SUPREMADEJUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil ocho (2008). REF. Exp. T. No. 5000 22 13 000 2007 00035 -01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 22 de febrero de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Civil Familia, negó la acción de tutela promovida por Duber Erney Vanegas contra la Policía Nacional.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El prenombrado accionante, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, a la vida digna y a la pensión de invalidez mínima, presuntamente vulnerados por la entidad denunciada al no valorarle justamente las evaluaciones que le fueron realizadas para determinar la disminución de su capacidad laboral. 2.- Expuso el peticionario como sustento de su queja constitucional, en síntesis, que: Campamento — Antioquia, ocasionándole diversas lesiones por los explosivos tales como: avulsión en muslo izquierdo con fractura de húmero y múltiples heridas en el cuerpo, las cuales originaron secuelas de tipo estético, funcional y siquiatrico, según lo determinaron las evaluaciones realizadas por Sanidad de la Policía Nacional, consignadas en el acta de Junta Médico Laboral efectuada el 7 de junio de 2004, lesiones que fueron calificadas como causadas por "heridas en combate". 2.2.- Dicha junta determinó que tenía una incapacidad permanente y parcial; que no era apto para el servicio; que se sugería reubicación laboral; que tenía una disminución de la capacidad laboral del 39.85%. 2.3.- Por considerar que merecía un porcentaje mayor de disminución de la capacidad laboral y por consiguiente tenía derecho a ser pensionado por invalidez, solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, máxime que sufre de múltiples alteraciones cognitivas y funcionales que no concuerdan con un patrón propio neurológico y están asociadas a un franco cuadro depresivo y de estrés postraumático, razón por la cual requiere tratamiento de psiquiatría. 2.4.- El Tribunal Médico Laboral al revisar las lesiones, modificó el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, aumentándolo al 46.16%, no alcanzando el porcentaje de disminución que le corresponde y que le permite ser pensionado por invalidez.

Que dicho porcentaje no corresponde a la realidad porque padece de una enfermedad siquiátrica, que se encuentra descrita en el Decreto 0094/89 numeral 3-001, lo cual según el mismo da lugar a una pensión de invalidez del 85% de los haberes que devengaba como patrullero, y no el puntaje de cinco puntos asignado. 2.5.- El 19 de noviembre de 2005, se le notificó que mediante Resolución No. 04163 de 2005, había sido retirado del servicio activo por la disminución de la capacidad psicofísica, sin derecho a una pensión de invalidez por no alcanzar el porcentaje de disminución requerido y sin asignación de retiro por no tener el tiempo exigido para la misma, no obstante haber adquirido las lesiones en el servicio y por combate con los grupos al margen de la ley y desconociendo el criterio expuesto por la Corte Constitucional en Sentencia 381/05, la cual prohíbe este tipo de retiro cuando el servidor puede ser reubicado, y así lo dispone la Directiva Permanente No. 028 emitida por la Dirección General de la Policía Nacional. 2.6.- Una vez retirado de la institución policial y conforme a las normas le fue realizada una nueva junta médico laboral de retiro, en la cual le fueron asignados otros porcentajes de disminución de la capacidad psicofísica para un definitivo del 55.17%, por lo que solicitó a la accionada, con fundamento en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, pues cuando ésta es superior al 50% e inferior al 75% deberá reconocerse una pensión equivalente al 50% de las partidas dispuestas en dicho decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro. 2.7.- Asimismo la Ley 923 de 2004, en su artículo 6°, establece el reconocimiento de las pensiones de invalidez originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002; no obstante, la accionada le niega este derecho con el argumento de que el 46.16% del porcentaje de disminución de la capacidad psicofísica fue calificada como adquirida en actos especiales del servicio y el 9.01% en simple actividad, no todo el porcentaje en actos meritorios del servicio. 3.- Solicitó que se le ordenara a la entidad accionada reconocer y liquidar la incapacidad permanente parcial y/o pensión de invalidez a que tiene derecho, toda vez que se le están vulnerando sus derechos, y al no tener acceso a los servicios de salud, una afectación a su mínimo vital pues no tiene como subsistir, toda vez que por la disminución de su capacidad no le dan empleo, con lo que se le puede ocasionar un perjuicio irremediable.

LA RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Jefe de Grupo de Pensionados de la institución accionada informó que el porcentaje total de la disminución de la capacidad psicofísica del accionante es del 55.17%, aclarando que del total de dicho porcentaje, tan sólo el 39.85% fue valorado en el literal "C" en el servicio por causa de heridas en combate o por acción del enemigo, pues el resto fue valorado en simple actividad, razón por la cual solamente se le reconoció la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, sin que sus índices lesionales permitan que se le reconozca pensión de invalidez.

Asimismo que la Policía Nacional a la fecha, ha cumplido a cabalidad la normatividad existente en relación con los derechos prestacionales del accionante, cancelándole de manera oportuna los índices establecidos por los organismos medico laborales. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado con sustento en que es improcedente la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho pensional, salvo en la circunstancia de la ineptitud del medio judicial establecido en el ordenamiento jurídico para tramitar dicho asunto.

Asimismo que la improcedencia de la presente acción se predica igualmente para los fines de una protección tutelar transitoria, toda vez que no aparece demostrada en el expediente la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, bajo las características que lo particularizan. LA IMPUGNACIÓN El accionante apuntaló su inconformidad con el fallo de primer grado, en que no obstante existir norma que ampara sus derechos, la institución accionada se niega al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, no obstante que las afecciones y lesiones por él padecidas fueron adquiridas mientras estuvo prestando su servicio a la misma y existir pronunciamientos jurisprudenciales al respecto de la Corte Constitucional.

Que no debe anteponerse el derecho formal sobre el sustancial, máxime cuando persisten la vulneración y el desconocimiento de sus derechos fundamentales. Asevera que existe un nuevo pronunciamiento del Consejo de Estado donde concede el amparo constitucional con el mismo fundamento de la acción por él instaurada, por lo que pretende el amparo del derecho a la igualdad, toda vez que se encuentra en la misma situación de las personas que como él acudieron a la administración de justicia en busca de la protección de sus derechos, habiendo encontrado justicia, sin que sepa la razón para que no tenga derecho a la misma.

CONSIDERACIONES 1.- De entrada se advierte la improcedencia del amparo constitucional solicitado, teniendo en cuenta que la decisión adoptada por la institución accionada de no conceder al accionante la pensión de invalidez a la que aduce tener derecho, constituye un acto de carácter administrativo y por ende susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción competente, no siendo el mecanismo de la tutela el sendero expedito para acceder al reconocimiento de dicha prestación, teniendo en cuenta el carácter residual y subsidiario que lo caracterizan.

En un caso semejante, la Corte estimó que "la intervención del juez de tutela es eminentemente subsidiaria, esto es, procedente cuando el afectado carece de otro medio judicial eficaz de protección contra conductas de comprobada arbitrariedad que desconocen sus derechos básicos, pero no para desatar controversias sobre regímenes jurídicos de derechos en disputa, ni para eludir la competencia de las demás jurisdicciones en la solución de los conflictos." (Sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 00855- 01). 2.- En adición a lo anterior, se estima que no existen argumentos sólidos para adoptar en sede de tutela una medida de esa naturaleza, cuando no se demostró la afectación del mínimo vital del peticionario, que sólo pueda ser conjurada con la disposición de medidas urgentes e inmediatas, pues la manifestación que en tal sentido hace éste no aparece en manera alguna acreditada dentro del expediente. 3.- De otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia T-841 de 2006, citada por el mismo accionante, refiriéndose al artículo 6° de la Ley 923 de 2004, expresó: "[ ] esta norma fue demandada y analizada por esta Corporación y mediante sentencia C-924 de 2005 se declaró exequible luego de considerar que no resulta contrario al principio de igualdad que el legislador al establecer un efecto retroactivo para las condiciones previstas en la Ley 923 de 2004 para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o simple actividad, haya fijado para el efecto como fecha de corte, el siete de agosto de 2002.

Por otra parte, como quiera que el régimen prestacional anterior a la vigencia de la norma demandada contemplaba mecanismos de protección para los eventos de invalidez y muerte de los miembros de la fuerza pública, que no pueden considerarse per se[,] contrarios a la Constitución, tampoco puede señalarse que al no disponerse un efecto retroactivo ilimitado para la nueva legislación se haya incurrido en violación de los derechos fundamentales a la salud o a la familia de las personas afectadas.[ ]”.

Dicho pronunciamiento sirvió de marco para que la aludida Corporación, al analizar el caso de un ex miembro de la institución accionada cuya pérdida de la capacidad laboral fue determinada en un porcentaje superior al 50% -como acaece con el aquí accionante-, concluyera que no podía ser amparado por el artículo 6° de la Ley 923 de 2004, teniendo en cuenta que dicha prestación había sido prevista para hechos ocurridos a partir del 7 de agosto de 2002, mientras que el hecho que había dado origen a la incapacidad de aquél, -igual que como en el presente evento ocurre- había tenido lugar con antelación a dicha fecha, razón por la cual no podía reconocerse la pensión de invalidez reclamada por el mismo. 4.

Finalmente, y en lo que respecta a la pretensión del accionante referida a la prestación de los servicios de salud que requiere, baste recordarle que esta misma Sala, en pronunciamiento anterior, le concedió el amparo que reclamó con tal propósito, y como consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la institución accionada que procediera al inmediato restablecimiento de la atención médica, hospitalaria y farmacéutica al accionante para la enfermedad síquica que padece, aclarándole que tanto para ésta como para las demás patologías para las cuales ya le fue restablecido el servicio de médico, se le deberá suministrar hasta lograr la recuperación que su caso requiera.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA POMC.

Exp. No. 2007 - 00035-01 8 2.1.- Prestó sus servicios como miembro activo de la Policía Nacional; que fue víctima de una toma guerrillera en el Municipio de POMC. Exp. No. 2007 - 00035-01 2 POMC. Exp. No. 2007 - 00035-01 3 POMC. Exp. No. 2007 - 00035-01 4 POMC. Exp. No. 2007 - 00035-01 5 POMC. Exp, No. 2007 - 00035-01 6 POMC. Exp. No. 2007 - 00035-01 7 � �