CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., catorce de abril de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de treinta de marzo de dos mil once) Ref.: Exp. No. T- 50001-22-14-000-2011-00024-01 Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, que accedió a la tutela promovida por Rubén Eduardo Rodríguez Dimas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.
ANTECEDENTES 1. Se funda la presente acción en los siguientes hechos: 1.1. Rubén Eduardo Rodríguez Dimas participó en la “Convocatoria Nº 127 para proveer por concurso abierto de méritos de empleados de carrera administrativa en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec”. Durante el proceso de selección, el 25 de julio de 2010, tomó posesión del cargo de dragoneante grado 11 en provisionalidad en el Inpec, pero continuando con su aspiración, realizó los cursos pertinentes para permanecer en la institución, por lo que procedió a practicar las pruebas requeridas dentro de la citada convocatoria. 1.2.
No obstante, al momento de presentar el examen médico, este arrojó como resultado que la creatinina estaba aumentada en 1.42, siendo eliminado automáticamente de la convocatoria, entonces se practicó nuevamente la muestra en un laboratorio particular obteniendo “Creatinina 1.38 resultado que se encuentra dentro de los estándares normales, ya que el mismo debe oscilar entre 0.6-1.5.
Mgr”. 1.3. Dijo que efectuó la correspondiente reclamación por Internet y elevó petición a la E. P. S. Cafesalud, para que le repitieran el examen, ante lo cual, la CNSC informó que los médicos de Cafesalud Medicina Prepagada, habían reportado los aspirantes no aptos dentro de los cuales se encentraba Rubén Eduardo Rodríguez Dimas. 1.4.
Afirma el peticionario que no es desconocido para la comunidad que con dicha convocatoria se presentaron muchas fallas y “que se violaron las garantías de derechos a diversos aspirantes”. Que en la página web se han publicado diversas acciones de tutelas, por hechos similares a este, e incluso han publicado los actos administrativos con los cuales se ha dado cumplimiento a las decisiones, para lo cual relaciona el nombre de 14 personas. 2.
Acude a esta vía, en busca de protección a los derechos a la igualdad de oportunidades, debido proceso, defensa y contradicción, a no ser discriminado laboralmente, al trabajo, a escoger profesión u oficio, que han sido presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Como consecuencia de ello, solicita que se conceda a la entidad accionada un término de 48 horas para que ordene a quien corresponda, la practica de una nueva prueba médica para establecer los niveles de creatinina.
Al presente trámite se ordenó vincular al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec” y a la Universidad Autónoma de Nariño, como quiera que estas entidades se encuentran organizando la convocatoria aludida y así mismo fueron vinculadas todas la personas que se presentaron a la prueba de valoración médica de la mentada convocatoria, dado que las mismas podrían resultar afectadas por la decisión que se adopte en este amparo. 3.
En respuesta a la presente acción se presentaron: 3.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, quien solicitó negar la presente tutela pues de conformidad con el artículo 13 del Decreto 760 de 2005 “Las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso”.
Adujo que por el contrato suscrito con la universidad Autónoma de Nariño, ésta es la encargada de la atención y respuestas a las reclamaciones, quien en su oportunidad contestó al accionante -el 29 de junio de 2010- que no era posible acceder a sus peticiones debido a la afección médica que padecía, generando la exclusión de la convocatoria.
Advirtió que el examen médico no constituye una prueba en sí, sino un requisito que debe cumplir el aspirante para ingresar al curso de formación. Que en este orden de ideas hay ausencia de objeto tutelable, máxime cuando la convocatoria ha continuado su trámite, pues la exclusión del accionante de la convocatoria se dio con fundamento en lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que establece las etapas de selección. 3.2.
Compareció igualmente la “E. P. S., Cafesalud MP” quien manifestó que estaba repitiendo los exámenes conforme lo ordenan “los honorables magistrados que han fallado dentro del proceso de selección y en cumplimiento del convenio privado”. 3.3. El Instituto Nacional Penitenciario –Inpec- compareció de manera extemporánea a estas diligencias pues sólo hasta después de proferido el fallo de primera instancia allegó el escrito para advertir que todo el proceso de selección había quedado en manos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo cual alegó una falta de legitimación en la causa por pasiva.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Villavicencio, concedió el amparo solicitado al advertir los términos de la Resolución Nº 09260 de 1° de septiembre de 2009, a través de la cual el Instituto Nacional Penitenciario –Inpec- estableció las pruebas médicas. Dijo que no le asiste razón a la accionada cuando esgrime en su favor que la causal de exclusión de la convocatoria obedecía al nivel elevado de creatinina del gestor, pues tal padecimiento no aparece como motivo de descalificación, ya que en el literal h) del artículo 14 de la citada Resolución, se relacionaron los grupos que contemplan las lesiones y afecciones de la sangre que ocasionan la descalificación del concurso, así: “1.
Anemia de cualquier etiología. Valor de hemoglobina menor de 11 mg/dl. 2. Leucopenia (menor de 3.000 leucocitos/mm3). 3. Leucemia y linfomas. 4. Trombonibocitopenia (menor de 100.000 plaquetas/mm3). 5. Leucocitos (mayor de 12.000 leucocitos/mnin3)”. Entonces, como el nivel de creatinina en un nivel alto, no se encuentra en las previsiones que se enumeran taxativamente en la norma anterior, se observó la vulneración al “debido proceso de los aspirantes al desconocerse la normatividad que regula el trámite”.
A ello se adicionó el hecho de que el accionante allegó el resultado que arrojó el examen de creatinina tomado en un laboratorio particular “Probanza que indica que el nivel de creatinina en el actor no supera el tope de 1.50 de donde se infiere que tal sustancia en él no se encuentra elevada”. Argumentó además que en los casos específicos de tres personas a las que mencionó, se observaron errores cometidos por la entidad accionada, en los cuales se ordenó repetir los exámenes médicos, “situación que ameritaron mayor ración la protección de los derechos fundamentales del peticionario”.
Por estos razonamientos indicó el Tribunal, que la accionada no podía excluir de selección al gestor del presente amparo, entonces concedió el término de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo, a efectos de que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- dejara sin efecto la decisión que declaró no apto al gestor y en su lugar se disponga la realización de una nueva prueba médica relacionada con los exámenes de sangre.
LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil, remitió copia del “ auto Nº 00041 de 25 de febrero de 2011 por medio del cual se cumple un fallo de tutela”. Igualmente aportó el escrito con el cual manifestó concisamente la impugnación a la decisión constitucional. CONSIDERACIONES La inconformidad del accionante fluye del diagnóstico médico que arrojó la prueba de creatinina en su cuerpo, pues la E. P. S. Cafesalud MP, quien practicó los exámenes, dijo que no era apto, lo que no le permitió continuar las fases de la convocatoria para acceder al cargo de dragoneante ante el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Para la Sala, el problema jurídico planteado no ha sido ajeno, al punto que, en línea de principio, concedió la protección constitucional cuando en los eventos de exclusión del concurso de méritos, se alude al sobre preso como único aspecto determinante de la eliminación del aspirante, pues es indudable que proceder de tal manera es arbitrario, abusivo y trasgrede los derechos fundamentales del petente, en particular, a la dignidad humana y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.
En el caso que nos ocupa, el fundamento de la exclusión se basó en una afección médica que riñe con el criterio de selección que el concurso de méritos exige para el cargo de dragoneante del INPEC; en efecto, es razonable juzgar que la creatinina, en los niveles que se expresan en su examen puede afectar su desempeño en dicho empleo. Así las cosas, es muy diferente prodigar la protección constitucional en los eventos que comprenden la eliminación de un concurso de méritos por aspectos como discriminación por apariencia física, el sobrepeso, la baja estatura o el estado de gravidez de una aspirante, que proceder de igual modo cuando la prueba médica revela una situación como la que afecta al petente, respecto de la cual, no demostró en oportunidad que la patología le permita eventualmente desempeñarse en el cargo al cual aspira, por lo que debe acudir a los otros mecanismos de defensa que tiene a su alcance.
En este orden de ideas, no corresponde a esta sede constitucional dilucidar sobre si el criterio científico o médico que rige la convocatoria acusada, es suficiente para tener por demostrado que el nivel de creatinina del accionante, es “incompatible e insuperable” frente al desempeño del cargo de dragoneante al servicio del INPEC; tal controversia merece un debate más amplio y para ello debe acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa; pues a primera vista, la razón de la exclusión del petente, no se funda en la discriminación, sino que enfrenta la posibilidad de que Rubén Eduardo Rodríguez Dimas, no esté en condiciones de cumplir una labor que requiere plenas facultades físicas, como lo es la vigilancia y cuidado de un establecimiento carcelario.
Por último, basta mencionar que en situaciones como la que ocupa la atención de la Sala, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como la posibilidad de adoptar la acción constitucional como mecanismo de protección transitorio, ha sostenido la Corte que " el hecho de que el actor tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable.
Además, dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio” (sentencia de tutela de 30 de abril de 2009, Exp. Nº T- 68001-22-13-000-2009-00112-01).
Entonces, ante la presencia de un medio de defensa que, por expreso mandato del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, no puede ser caprichosamente soslayado ni sustituido por la acción de tutela, no le es dado al juez constitucional irrumpir arbitrariamente en la órbita de competencia que la Constitución y la ley han conferido a otras autoridades, y menos, tomar decisiones que le están reservadas al juez Contencioso Administrativo, se impone confirmar el fallo impugnado, pues la acción constitucional deviene improcedente.
En este orden de ideas, la sentencia impugnada debe ser revocada, pero por las razones expuestas en esta providencia. DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de tutela a que se ha hecho referencia, pero por las motivaciones acá expuestas, en su lugar se NIEGA el amparo deprecado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 E. V. P. Exp.
T- 50001-22-14-000-2011-00024-01 11