CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de diecisiete (17) de agosto de dos mil diez (2010) Ref.: 50001-22-14-000-2010-00137-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por la Dirección General de Sanidad Militar frente al fallo de 26 de julio de 2010, proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Héctor Wilson Bravo Muñoz contra la entidad impugnante.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales de protección de la niñez y seguridad social en salud, el promotor del amparo, actuando en calidad de cuidador de la menor Valentina Bravo Ibarra, solicitó ordenar a la Dirección General de Sanidad de la Fuerzas Militares de Colombia incluirla como beneficiaria en el sistema de salud de esa entidad; y, consecuentemente, expedir el respectivo carné de afiliación. 2.

Como fundamentos de sus peticiones, expuso, en síntesis, que como pensionado de la mencionada institución y cotizante del servicio de salud, solicitó incluir como beneficiaria a su nieta Valentina Bravo Ibarra, nacida el 28 de marzo de 2010, porque ha tenido serias complicaciones de salud, las cuales han sido asumidas transitoriamente por la Dirección de Sanidad Militar, en atención a su gravedad, pero a la fecha este servicio se encuentra suspendido totalmente por no tener dicha calidad.

Precisó que tiene la custodia de la niña por disposición de la Procuraduría 30 de Familia, pues su hija Jeimmy Daniela, madre de la menor, recientemente cumplió la mayoría de edad, es estudiante y ambas dependen económicamente de él, quien carece de recursos económicos para pagar la afiliación en una IPS independiente. Enfatizó que el derecho fundamental a la salud de la menor está en riesgo, al no poseer un sistema de seguridad social que cubra las contingencias propias de su estado de debilidad, situación constitucionalmente reprochable, atendiendo la sentencia T-625 de 2009.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo deprecado, y para salvaguardar los derechos fundamentales de la niña Valentina Bravo, a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social en salud, ordenó a la entidad accionada, por conducto de su representante legal o quien tenga la obligación, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceder a la afiliación de la citada menor al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, “[s]ituación que sólo podrá variar hasta cuando sean definidas por el órgano competente las condiciones para que una persona que depende económicamente del afiliado cotizante, pueda acceder a estos servicios de salud, esto es, hasta la regulación de la figura de cotizantes dependientes o hasta cuando JEIMMI DANIELA BRAVO IBARRA, o el padre de la menor (reconozca a la menor), y modifiquen su calidad de beneficiarios al sistema de seguridad social por la de afiliados al sistema general de seguridad social en salud, régimen contributivo o subsidiado, o alguno esté afiliado en calidad de cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993” (fl. 89).

Al efecto, consideró el Tribunal que aunque en el régimen general de salud y en el de las Fuerzas Militares, no se contempla la posibilidad de vinculación de los nietos al sistema de salud en calidad de beneficiarios del cotizante, en el caso particular procedía otorgar el amparo deprecado, por ser dicha normatividad de menor jerarquía al mandato constitucional de que trata el artículo 44 Superior, y poderse suplir el vacío aplicando el artículo 40 del Decreto 806 de 1998, sobre afiliación como cotizante dependiente, previo el cumplimiento de los requisitos allí previstos y en tanto no exista otra forma de vinculación al régimen general de salud, tal como en asunto similar se decidió en la sentencia T-625 de 2009.

LA IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó el fallo, argumentando que el subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, es un régimen especial, al cual sólo pueden acceder quienes ostentan la calidad de usuarios, entre los que no se encuentran los nietos del personal afiliado, por ello si la Dirección General de Sanidad Militar asume la prestación de servicios a personas que no se encuentran contempladas en la normatividad legal vigente estaría incurriendo en el delito de peculado por uso oficial diferente.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza a toda persona la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a toda vulneración o amenaza que los afecte por acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertas hipótesis, de los particulares, mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuya finalidad protectora es de naturaleza excepcional, residual, subsidiaria y comporta la ausencia de otros mecanismos, el agotamiento de los disciplinados por el ordenamiento y su ejercicio en término razonable y proporcional.

En primer orden, la legitimidad del actor para instaurar la presente acción tutela no ofrece reparo alguno, toda vez que conforme al Acta 0209 de 2010 de la Procuraduría 30 Judicial de Familia (fls. 29 y 30), ejerce la custodia de la niña Valentina Bravo Ibarra, calidad que lo habilita para propender por la defensa de los derechos fundamentales de ésta, al tenor de lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

Ahora, examinados los fundamentos de la queja constitucional y los elementos de juicio incorporados a estas diligencias, emerge la improsperidad de la impugnación formulada contra el fallo de primera instancia, toda vez que, como lo advirtió el Tribunal, las deficiencias que presenta el régimen del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, en cuanto a la prestación de este servicio a personas dependientes de afiliados- cotizantes a esa institución, no puede constituir barrera insalvable para acceder al servicio de salud, como ocurre en el caso de la menor Valentina Bravo Ibarra, quien de acuerdo con los elementos demostrativos allegados al expediente de tutela, para el momento de la interposición de la demanda, requería de tratamiento médico urgente debido a las varias patologías diagnosticadas, según registra su historia clínica (fls. 38 al 58).

Tal solución encuentra claro sustento en los principios, directrices y normativas que reconocen la prevalencia de los derechos de los menores de edad respecto de los demás sujetos de derecho, lo cual se explica “en su posición y situación jurídica concreta, e interés del Estado de concederles un trato preferente para garantizarles el pleno, normal y sano desarrollo de su integridad física, sicológica, intelectual, moral, no tanto por debilidad, fragilidad y vulnerabilidad, sino por su trascendencia en la especie, formación con valores imprescindibles para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores ” (sentencia de 4 de octubre de 2007, expediente 05001-22-10-000-2007-00091-01); tanto más, cuando en casos análogos la Corte Constitucional ha establecido que “…las personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afiliados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente (…)” (sentencia T- 625 de 4 de septiembre de 2009).

Adicionalmente, “[p]or mandato expreso de los artículos 48 y 49 de la Carta Política, constituye una obligación del Estado asegurar a toda la población, mediante los sistemas nacional de salud y de seguridad social, la atención de ese servicio público, en sus fases de educación, información, fomento, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, por intermedio de instituciones públicas o privadas, directa o indirectamente, de manera armónica, con integración de funciones, acciones y recursos” (sentencia de 9 de octubre de 2008, expediente 11001-02-03-000-2008-01618-00).

En estas condiciones, se confirmará el fallo impugnado, ya que la no afiliación de la niña Valentina al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares pone en peligro sus derechos esenciales a la salud y vida, cuya defensa no se puede condicionar, en el caso concreto, a la existencia de una regulación normativa explicita, en atención precisamente a la especial protección que el ordenamiento dispensa a los niños y al deber de solidaridad pilar del Estado Social de Derecho (artículos 1, 44, 47, 48 de la Constitución Política).

DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 6 WNV. – Exp. 50001-22-14-000-2010-00137-01