CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil nueve (2009). Ref: Exp. N° 50001-22-14-000-2009-00206-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 23 de octubre de 2009, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, que concedió la tutela instaurada por Luz Ariadna Benjumea González en nombre de la niña Stephany Rodríguez Benjumea contra la Policía Nacional.

ANTECEDENTES 1. La accionante acudió al amparo constitucional con el propósito de que a su hija se le protejan los derechos a la vida, salud e integridad física; en consecuencia, deprecó la orden para que la parte demandada autorice y suministre de manera inmediata a la pequeña “el medicamento atemperator x 120 mg, valproato de magnesio frasco”.

Como sustento de lo anterior, adujo los hechos que a continuación se compendian: La niña a la que se ha hecho mención tiene cinco años y en la actualidad se encuentra afiliada como beneficiaria del sistema de salud a cargo de la Policía Nacional; ella, desde cuando tenía 18 meses, empezó a presentar crisis convulsivas, las cuales fueron diagnosticadas como “epilepsia generalizada”.

El médico tratante, producto de dicho “diagnóstico”, prescribió “atemperator x 120 mg, valproato de magnesio suspensión frasco”, tratamiento que debe ser recibido por lo menos por cuatro años. A partir del año 2008 la accionada ha entregado por momentos la droga, “pero desde hace algunos meses se ha negado a suministrarla, por encontrarse fuera del POS”; el comité técnico de la entidad, por su parte, argumenta que “deben aclararse las alternativas utilizadas”.

La menor no tiene en Villavicencio, su lugar de residencia, la posibilidad de acudir a un neuro-pediatra; en tal razón quedan limitados a la atención de un neurólogo y un pediatra, especialistas con los que sí se cuenta en la aludida ciudad. Aunque la medicina cuesta $20.000 semanales, se trata de una suma que los padres de la infante no pueden costear (folios 1 a 5). 2.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se opuso a la prosperidad del amparo, al estimar que no ha vulnerado derecho alguno a la niña por la cual se presenta la demanda; precisó que el medicamento deprecado no está en el manual único de medicamentos y terapéutica del SSMP, y que su Comité, en las sesiones de 29 de enero y 6 de mayo de 2009, negó autorizar la droga, “por no cumplir con lo estipulado en el numeral 3º del artículo 7 del Acuerdo 042”, norma que señala: “La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del manual”.

Subsidiariamente a su objeción a las pretensiones de la demanda constitucional, la entidad reclamó que se le autorice el recobro ante el FOSYGA, para garantizar su equilibrio financiero (folios 54 a 62). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo solicitado, para consecuentemente ordenar a la accionada, sin derecho a recobro: el suministro a la niña Stephany Rodríguez Benjumea del medicamento “atemperator x 120 mg.

Valproato de magnesio suspensión frasco”, en la forma y condiciones señaladas por el médico tratante, “el tratamiento integral que la menor requiera” y la atención por especialista en neuro-pediatría de la menor, en una IPS, con o sin convenio existente con la Policía Nacional. Para sustentar su decisión, consideró lo siguiente: a) Está demostrado que en dos oportunidades diferentes el médico tratante le prescribió a la niña el medicamento mencionado; una en el 2007, cuando tenía 4 años (folios 12 y 13), y otra en el 2008 a la edad de 5 (folio 17). b) Aparece probado de la misma manera que la demandada entregó la medicación a la pequeña (folio 23), por manera que es necesario concluir que “el ente cuestionado fracturó la continuidad del servicio, cuando ulteriormente negó la prestación”. c) Además de lo expuesto, se cumplen las exigencias procedimentales para autorizar por vía de tutela el otorgamiento de una medicina no incluida en el POS; en efecto, “es incuestionable que la menor al ser sometida a tal estado de postración no va a tener una vida digna…, si bien es cierto que el ente demandado aduce que existen otros medicamentos análogos, no logró probar la efectividad de los mismos, y por el contrario es el propio médico tratante el que indica que el medicamento prescrito es el que causa verdadera efectividad…se debe tener en cuenta que el suministro fue prescrito por un médico adscrito a la entidad accionada, en el entendido de que el profesional de la medicina Jorge Salcedo prescribió esos medicamentos y la actora logró acreditar que los mismos se estaban entregando satisfactoriamente en pretérita oportunidad…la incapacidad de pago, no solo partimos de la base de la declaración jurada de la progenitora de la menor, quien refiere padecer problemas económicos, sino que en particular el ente demandado tan siquiera refutó tal atestación”. d) No es posible conceder el recobro ante el FOSYGA, habida cuenta que el de la Policía se trata de un régimen especial que cuenta con recursos propios (folios 66 a 82).

LA IMPUGNACIÓN La accionada atacó la mencionada determinación con idénticos términos a los expuestos en el libelo introductor (folios 88 a 98). CONSIDERACIONES 1. En el presente caso, se solicita por la madre de la menor Sthephany Rodríguez Benjumea, que a esta le sea suministrado un medicamento prescrito por su médico tratante adscrito a la accionada, el cual se estima necesario para garantizar su salud amenazada con la epilepsia general que padece; frente a dicha pretensión, la acusada contestó que la droga reclamada no se encuentra dentro de su plan obligatorio, y que en todo caso el Comité respectivo de la entidad la negó por no cumplirse el requisito del numeral 3º del artículo 7 del Acuerdo 042, norma que señala: “La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del manual”.

La pretensión de la demandante tuvo acogida ante el a-quo, quien advirtió que no era legal la actuación de acusada, consistente en interrumpir el suministro de una droga que ya venía ofreciendo a su paciente, y que, en todo caso, se daban los presupuestos jurisprudenciales para otorgar por tutela una prestación no ofrecida en el plan obligatorio de salud de la aseguradora del riesgo sanitario. 2.

Vistos en su integridad los documentos arrimados al plenario, no cabe duda que la decisión del Juez de primera instancia, emitida en los términos mencionados, debe ratificarse, pues a la orden para que la accionada suministre "atemperator x 120 mg valproato de magnesio suspensión frasco" a la niña, en la forma que disponga el médico "adscrito", no es posible formular reparo, toda vez que se acreditó la "gravedad de la enfermedad", la prescripción de la droga por el galeno " adscrito" (folios 12 a 18) y la negativa injustificada de la demandada a otorgarla.

Esto último, en la medida de que la entidad censurada, no obstante venir ofreciendo la medicina, decidió intempestivamente negar su concesión, bajo el concepto de un comité técnico propio que, según la reiterada jurisprudencia, ostenta un carácter meramente administrativo, es decir, que no puede suplantar o controvertir lo que el médico que trata al paciente ordena; en este particular, vale la pena memorar lo que ha señalado la jurisprudencia de la Sala: “no resulta razonable y proporcional frente a los derechos fundamentales comprometidos hacer prevalecer la opinión del Comité Técnico Científico, desde luego que las decisiones emitidas por este órgano administrativo no pueden tornarse en una barrera infranqueable para dejar de atender en términos reales la necesidad de suministrar los tratamientos, procedimientos, fármacos, tendientes a preservar la salud del paciente, más aún cuando el concepto de dicho Comité no es indispensable para que el medicamento requerido por el usuario le sea otorgado” (sentencia de 11 de noviembre de 2008, exp. 00409-01). 3.

Tampoco merecen reparo las resoluciones de tratamiento integral y atención por un neuro-pediatra, impartidas en la sentencia apelada, por cuanto con ellas se garantiza, completamente, el derecho a la salud de la niña por la que se invoca el amparo, el cual, como se sabe, goza de un carácter superior. 4. Por último, es preciso indicar que no era del caso conceder el recobro, dada la inexistencia de norma que así lo permita, como quiera que los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados "fondos-cuenta" que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios.

En este sentido se ha pronunciado la Sala, en sentencia de 9 de noviembre de 2005, exp. 01011-01, reiterada entre otras muchas en sentencias de 18 de agosto exp. 01060-01; 12 de septiembre de 2006 exp. 01196-01; 9 de julio de 2008, exp. 001282-01; y 19 de febrero de 2009, exp. 2008-01807-01. 5. En conclusión, se ratificará lo decidido en primer grado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 3 Exp. 2009-00206-01