CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en Sala realizada el 20 - 05 - 2009 EXP.:50001-22-14-000-2009-00080-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia proferida el día 22 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil-Familia-Laboral, a propósito del amparo solicitado por Gloría Azucena del Pilar Suárez de Torres frente al Juzgado Segundo de Familia de esa ciudad, trámite al cual se vinculó a la señora Cielo del Pilar Torres Suárez.

ANTECEDENTES 1.- Pretende la accionante mediante la presente acción, que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso y todos lo derechos de los niños, presuntamente conculcados por el accionado, de acuerdo a los hechos que se compendian a continuación: 2.- Informa que es la abuela materna del menor Darlyng Santiago, y pasa a describir todas las vicisitudes, en su opinión, del menor con su madre Cielo del Pilar Torres Suárez quien es su hija, hasta que obtuvo de manera provisional, la custodia y cuidado personal del menor en la Comisaría Tercera de Familia; entidad que remitió el expediente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “por competencia, en caso de no existir VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”, quien confirmó la medida para proteger al infante.

Indica que decidió iniciar los trámites judiciales, para consolidar en su favor vía judicial la situación sobre su nieto, los que le correspondieron al despacho accionado, quien por auto del 9 de julio de 2008, admitió la demanda y sobre la custodia decidió “reafirmar hasta tanto no se disponga otra determinación”, ante lo cual, la otra parte debidamente notificada guardó silencio.

Señala que en audiencia de trámite del 26 de noviembre del año anterior, el juzgado de conocimiento, “de una forma caprichosa ”, y “yendo en contra de la ejecutoria de las Providencias Judiciales” procedió a otorgar la custodia a su hija, decisión que fue recurrida, por cuanto el auto que había decidido sobre este punto estaba ejecutoriado y las circunstancias no habían variado, por lo que el funcionario repuso, y la accionante mantuvo la custodia del menor.

Agrega, que el día 7 de diciembre del año anterior, en acatamiento de una conciliación celebrada con su hija para regular las visitas, ésta se lo llevó y no lo regresó, como debió haberlo hecho. Luego de reseñar algunas situaciones de la madre para con el niño, afirma que el 24 de marzo de este año se reinició la audiencia de recepción de testimonios, en la cual el apoderado de su hija solicitó la custodia al señor juez, quien se la concedió, pese a la oposición de la parte demandante. 3.- Solicita decretar la nulidad de dicha audiencia, y en consecuencia, oficiar a las autoridades competentes para recuperar al menor.

LA SENTENCIA IMPUGNADA. El a quo niega el amparo, por cuanto considera que de la lectura de la decisión impugnada “no se incurrió en los defectos mencionados, pues (…) aparece debidamente motivada, con argumentos coherentes tanto desde el punto fáctico como jurídico ”, y agrega que es un derecho de los padres tener la custodia del hijo menor, mientras no se demuestre “ con suficiencia ” ante el juez competente una causal que los inhabilite.

Adicionalmente afirma que la medida tomada por el despacho, es de carácter provisional, “mientras se recaudan las demás pruebas y se procede a dictar la correspondiente sentencia en trámite tan corto como es el proceso verbal sumario”, por lo que requiere al accionado para que al proceso se le dé el trámite ágil de acuerdo a su naturaleza, por cuanto está “suspendiendo excesivamente la audiencia”.

LA IMPUGNACION La promotora de la acción al momento de notificarse impugnó la decisión. Posteriormente allegó escrito en el cual manifiesta su inconformidad y su desacuerdo por cuanto si bien en el derecho de familia las “ decisiones no son definitivas ” también lo es que, pueden ser modificadas, siempre y cuando las circunstancias hayan variado, pero, afirma, en este caso el peligro para el menor había aumentado, lo cual está debidamente acreditado en el proceso, por lo que la decisión de la custodia provisional en su favor debió ser mantenida, por lo que pide revocar el fallo del a quo.

CONSIDERACIONES 1.- Como se ha repetido en múltiples oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el Constituyente de 1991 con un carácter netamente subsidiario o residual, que comporta que la solicitud de amparo no se abra paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, dispone o tuvo a su disposición en su momento otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso objeto de examen, advierte la Corte, que según constancia del despacho accionado, el proceso está en trámite, lo que hace improcedente la acción de tutela, toda vez que, la decisión tomada tiene el carácter de provisional, por lo cual la accionante aún dispone de mecanismos, ante el juez natural, para buscar la custodia, que finalmente se decidirá en la sentencia. 2.- De otra parte, analizada la decisión impugnada en el caso concreto a la luz de la realidad que muestra el acervo probatorio recaudado estima la Sala que el asunto sometido a consideración del Juez accionado fue examinado razonablemente, circunstancia que permite descartar un actuar caprichoso, pues la decisión que generó el inconformismo, es el producto de la conjunción de la apreciación de los medios de convicción de acuerdo con las reglas de la sana crítica y de la labor hermenéutica realizada sobre los preceptos legales a aplicar.

En el proveído dijo el despacho tutelado que era “evidente que todas las disposiciones tanto de carácter constitucional como civiles que existen al respecto velan principalmente por el cumplimiento de los deberes y responsabilidades principalmente de los padres respectos a los hijos por ser estos los primeros que deben estar comprometidos en la formación y educación de los hijos”, para concluir que “una decisión tan importante como es el ejercicio de la custodia y cuidado personal no puede estar basada en los primeros argumentos que se tengan al respecto (…), pues si bien es cierto dentro de este proceso si es evidente el interés de quienes intervienen en el asunto de ejercer la custodia y cuidado personal del menor (…) lo cual indica que en ningún momento existe abandono del mismo y por el contrario en vez de lograr una decisión que satisfaga el capricho de las partes, esta debe de estar marcada por la sensatez y por la labor mancomunada del núcleo familiar, la cual repito debe ser ejercida en primera instancia por los padres biológicos del menor y en su defecto, también repito, solo en su defecto y clara demostración de la causal que amerite dicho cambio se podrá tomar una decisión completamente acertada en este asunto”.

De modo que, lo cierto es que el Juez efectuó una prudente interpretación tanto de la situación fáctica como jurídica sobre la situación del menor y la disputa sobre su custodia, para optar por la decisión que tomó, de la cual si bien eventualmente puede disentirse, no es razón suficiente para conceder el amparo, pues como de vieja data lo tiene dicho la Sala “ no constituye vía de hecho las meras discrepancias que se tengan con las interpretaciones normativas y las apreciaciones probatorias en las decisiones judiciales, por ser ello de competencia de los jueces”. 3.- No obstante lo anterior, la Corte exhorta no sólo al Juez Segundo de Familia de Villavicencio sino a las autoridades competentes que han venido interviniendo en el proceso aludido, para que el caso del niño Darlyng Santiago Moreno Torres tenga un seguimiento serio, permanente, y objetivo pues su deber es evitar, a toda costa, que a sus tan sólo tres años de edad, resulte siendo víctima de las evidentes diferencias entre su madre y su abuela materna.

Por lo tanto, deberán los funcionarios estar vigilantes para que ante cualquier circunstancia que atente contra los derechos fundamentales del menor, tomen las medidas necesarias para colocarlo a salvo de quien sea, incluso, hasta de su misma progenitora. 4.- De acuerdo con lo discurrido, se confirmará la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA