CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., veintiocho de mayo de dos mil nueve (Discutido y aprobado en sesión de veintisiete de mayo de dos mil nueve) Ref: Exp. No. T-50001-22-14-000-2009-00074-01 Se decide la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 15 de abril de 2009, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, a través de la cual se negó la demanda de tutela instaurada por Yamid Andrés Huérfano Salazar frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ‘Inpec’.

ANTECEDENTES 1. El accionante se queja porque la Comisión Nacional del Servicio Civil lo excluyó del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 054 de 2008, toda vez que no superó la prueba de aptitud médica, porque tenía 1.63 metros de estatura y porque padecía problemas de oclusión ósea. Agrega que al impugnar esa decisión, se le practicó un nuevo examen, que arrojó los mismos resultados, razón por la cual se confirmó su exclusión del concurso.

En su criterio, las cuestiones relativas a la oclusión ósea son meramente estéticas y no le impiden el ejercicio del cargo, mientras que exigir una estatura mínima de 1.65 metros es ilegal, pues el Decreto 407 de 1994, que consagra el régimen de personal del Inpec, no contempla tal condición para acceder al cargo de dragoneante, al cual aspira.

Entonces, solicita la salvaguarda de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al Tribunal y a acceder a cargos públicos, con el fin de que en su caso se dé por superada la prueba de exámenes médicos y se le permita continuar con el proceso de selección. 2. El ‘Inpec’ expresó que la tutela era improcedente porque la convocatoria 054 de 2008 se ajusta al artículo 209 de la Constitución y, asimismo, las reglas generales que en ella se establecieron fueron conocidas en su momento por los aspirantes, quienes las aceptaron al momento de su inscripción. Igualmente, precisó que esas normas no crearon situaciones particulares y que contenían requisitos que debían cumplir todos los aspirantes en consideración al fin público que se pretende satisfacer, entre los que se encuentran la conservación de la disciplina en las cárceles y la seguridad de los reclusos.

De otro lado, la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que el concurso es una actividad reglada, cuyos parámetros son conocidos por los aspirantes. Por lo mismo, añadió, éstos supieron de la exigencia mínima de estatura que se evaluaría en el examen médico, la cual, de no cumplirse, implicaba la ineptitud del concursante y su exclusión del proceso de selección, circunstancia que de acuerdo con jurisprudencia constitucional, no conlleva la vulneración de derechos fundamentales. 3.

Para negar la demanda de tutela, el Tribunal arguyó que este tipo de acciones no procede contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto como los que sirven de soporte a la Convocatoria 054 de 2008, pues para atacar ese tipo de normatividades, debe acudirse a la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. 4.

El accionante se valió de la alzada para alegar que no pretende cuestionar los actos administrativos de convocatoria, sino la violación particular de sus derechos. Además, refiere que se halla ad portas de padecer un perjuicio irremediable debido a su desvinculación del concurso, evento que amerita una intervención inminente. Finalmente, invoca la sentencia T-1266 de 2008 de la Corte Constitucional, la cual, dice, es aplicable en este caso por versar sobre un asunto semejante al que aquí se discute.

CONSIDERACIONES A juicio de la Corte, el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante. De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden “desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec”, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.

Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.

Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, “ la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características fisico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria. Por lo demás, se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional, como quiera que si bien el accionante podría demandar la decisión que lo excluyó del concurso a través de las acciones contencioso administrativas, tales mecanismos se tornan ineficaces, pues se corre el riesgo de que la decisión se adopte cuando el afectado haya superado la edad máxima que el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 prevé para poder ingresar al Inpec, sin contar con que podría ver comprometidas las posibilidades de ser nombrado en condiciones de igualdad frente a los demás aspirantes.

En ese orden de ideas, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar, se concederá el amparo solicitado. Por ende, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que deje sin efectos la decisión de excluir al accionante del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 054 de 2008 y, en su lugar, permita que continúe adelantando las etapas allí previstas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. En consecuencia, se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil que deje sin efectos la decisión de excluir al accionante del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 054 de 2008 y, en su lugar, permita que continúe adelantando las etapas allí previstas.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 6 E.V.P. Exp. No. 50001-22-14-000-2009-00074-01 _1202878250.bin