CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en sesión de trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009). Ref.: 50001-22-14-000-2009-00062-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 30 de marzo de 2009 por la Sala Civil - Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela promovida por Ana Paola Castro Ortiz contra la Comisión Nacional del Servicio Civil ‘CNSC’ y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ‘INPEC’.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas al excluirla del proceso de selección correspondiente a la convocatoria abierta 054 de 2008 para el cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ‘INPEC’, bajo el argumento de no ser apta por no tener la estatura requerida, siendo que el régimen de personal de los empleados de la citada institución no contempla esa exigencia y otros aspirantes que se encuentra en las mismas condiciones suyas fueron admitidos y están adelantando el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, como en el caso de “[Leidy Paola Forero González]”. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que como la accionante censura las reglas contenidas en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, se configura la causal de improcedencia contemplada en el numeral 5 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991, y por tanto le corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, vía acción de nulidad, determinar si los requisitos contemplados en la convocatoria para proveer los cargos del INPEC se ajustan o no a la Constitución. Agregó que si desde el inició del concurso se dio a conocer a los aspirantes las normas que regían el desarrollo del mismo y se entiende que las aceptaron, no pueden pretender ahora discutir sobre algo que ya se les había puesto de presente; que según el Director de la Escuela Nacional la exigencia reprochada por la actora tiene su razón de ser en que “‘a nivel psicológico el efecto de una estatura superior a la de un interno genera un comportamiento verbal de respeto, fuerza, y dominancia superior comparada con las habilidades negativas que algunos internos tienen al ingresar a un establecimiento carcelario como son predisposición biológica, competitividad con el medio de violencia y donde el proverbio del que la ley del fuerte es el que impera…’”, y que por experiencia “cuando los Dragoneantes tiene menor estatura que los internos, el comportamiento de éstos (…), es de sublevación, maltrato físico verbal y no verbal hacia los Dragoneantes, generando dificultades e interferencias para cumplir con el objetivo del procedimiento que se esté llevando a cabo” (fl. 39, cdno. 1), de donde se infiere que el requisito controvertido es necesario para beneficiar la seguridad de los internos y salvaguardar los derechos de los propios funcionarios, argumentos que descartan la violación del derecho a la igualdad o discriminación alguna.

De igual manera, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario se opuso a la prosperidad del amparo no sólo porque el proceso de selección liderado por la CNSC respetó los parámetros previstos tanto en la Constitucional como en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 407 de 1994, sino porque el requisito de la estatura mínima es razonable y proporcional en la medida “que tiene como fin facilitar a la entidad la conservación de la disciplina de la población carcelaria en los diferentes procedimientos inherentes al ejercicio de sus competencias, la cual a su vez, asegura, favorece la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios responsables de la custodia” (fl. 69, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección constitucional impetrada tras advertir que como se controvierte un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, se configura la causal de improcedencia contemplada en el numeral 5° del artículo 6° del decreto 2591 de 1991, habida cuenta que “ no es la tutela el mecanismo de defensa judicial para que se declare si la convocatoria 054 de 2008, infringe o no los derechos fundamentales, pues existen otros medios judiciales para ello como es la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso” (fl. 55, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La promotora de la queja impugnó la decisión que viene de reseñarse reiterando los argumentos expuestos en el libelo genitor, en especial que se le vulneró el derecho a la igualdad por cuanto otras personas que tampoco cumplen con la estatura mínima requerida no fueron excluidas del proceso de selección. CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se pueda instituir como una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tales derechos, a menos que dichas formas de resguardo no sean efectivas o idóneas para hacer prevalecer las garantías esenciales. 2.

Desde esa perspectiva, si bien la promotora del amparo cuenta con las acciones contenciosas para controvertir la legalidad del Acuerdo que fijó las reglas de la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos de carrera administrativa en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, entre estas, la estatura mínima requerida y del acto administrativo que la declaró no apta por no cumplir la mencionada exigencia, advierte la Sala que dadas las particularidades del caso concreto y acogiendo la posición sentada por la Corte Constitucional en sentencia T-1266 de 18 de diciembre de 2008, no puede entenderse como idóneo y efectivo el referido medio de defensa, teniendo en cuenta que para cuando se produzca el fallo que concluya la controversia en esa jurisdicción, la actora podría haber superado el límite de edad que se requiere para ingresar a Institución querellada, esto es, tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, conforme lo prevé el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 3.

Por otra parte, es evidente que si la mencionada Convocatoria definió como uno de los requisitos de selección una estatura mínima de 1.65 mts. para hombres y 1.60 mts. para mujeres, y los estudios de antropometría muestran que la estatura promedio en nuestro país de los nacidos entre 1980 y 1984 es de 1,70 para los primeros y 1,58 para las segundas, no resulta razonable ni proporcional que para que éstas puedan aspirar al cargo de dragoneantes se les exija tener una estatura superior al promedio nacional, cuando a las personas del sexo masculino se les pide una que está por debajo del mismo rango o patrón de medición, constituyéndose a todas luces en un parámetro de altura discriminatorio en cuanto al género femenino, que por demás no se acompasa con el artículo 77 ibídem, que señala que “[l]a Carrera Penitenciaria y Carcelaria es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, conforme a lo establecido en este estatuto”.

(Subrayas fuera del texto); aunado al hecho de que no se encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento. 4. Entonces, como lo anteriormente expuesto permite colegir que en el asunto que convoca la atención de la Corte, las acciones contenciosas de que podría hacer uso la peticionaria no son un instrumento idóneo y efectivo para la defensa del derecho a la igualdad y acceso a cargos públicos, el mecanismo excepcional de la tutela se erige como medio eficaz e inmediato para frenar el trato discriminatorio de que fue objeto y la restricción para acceder a cargos públicos sin justificación alguna. 5.

En consecuencia, se impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo de las garantías fundamentales invocadas, para que las entidades accionadas una vez dejen sin efecto la decisión que excluye a Ana Paola Castro Ortiz de la convocatoria 054 de 2008, por no cumplir el requisito de la estatura mínima exigida, adopten las medidas necesarias para que la promotora de la queja continúe con las etapas siguientes del concurso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y el acceso a cargos públicos, para que las entidades accionadas dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la fecha en que tengan conocimiento de la presente determinación, una vez dejen sin efecto la decisión que excluye a Ana Paola Castro Ortiz de la convocatoria 054 de 2008, por no cumplir el requisito de la estatura mínimo exigido, adopten las medidas necesarias para que la actora continúe con las etapas siguientes del concurso.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 36 3 W.N.V. Exp. 50001-22-14-000-2009-00062-01