2013-00188-01 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil trece (2013). Discutido y Aprobado en Sala de 04-07-2013 REF. Exp. T. No. 50001-22-13-000-2013-00188-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 6 de febrero de 2013, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, negó la tutela promovida por Patricia Bolaños Rodríguez, frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil "CNSC"y el Sena.

ANTECEDENTES 1. Demandó la gestora la salvaguarda de sus prerrogativas fundamentales al derecho de petición, "acceso a cargos públicos", debido proceso, igualdad, trabajo, "confianza legítima y buena fe", presuntamente quebrantados por los acusados. 2. Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, la "Comisión Nacional del Servicio Civil", expidió la resolución No 171 de 5 de diciembre de 2005 y a través de la convocatoria No 001 citó para proveer por "concurso" abierto de mérito empleos de carrera administrativa en los entes de carácter nacional y territorial. 3.

Que el Decreto 1227 de 2005, que reglamentó la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 "establece el uso del banco de la lista de elegible", señalando en su artículo 33 que "efectuado uno o varios nombramientos con las personas que figuren [en dicho listado]', los puestos se suplirán con los nombres de los que sigan en orden descendente y, la entidad para la cual se efectuó el concurso deberá utilizarla en ese sentido. 5.

Que se inscribió y cumplió con todas las fases del concurso, presentando las pruebas de conocimiento, obteniendo para la general 69 puntos, en la funcional 73.37 y en la "comportamental 100, para un puntaje total de 73.45". 6. Que el 11 de enero de 2013 la CNSC, mediante resolución No 020 publicó la lista de elegibles, para numerosos empleos, entre ellos el que ostenta de "técnico", identificado con el número "51118, código 4010 grado 7, prueba 139 111", ocupando el segundo lugar. 6.

Que la entidad encartada, Servicio Nacional de Aprendizaje, ofertó varias cargos entre los grupos 1 "etapas 1, 2, y 3, grupo 2 y [ ] 3 entre los que se encuentran los cargos 51107, 51025, 51112, 51118, 51031, 51135, 51137, 51036, 51140, 51042, 51043, 51044, 511052, 51157", y en el que quedaron más de 500 empleos sin cubrir y que para el puesto que está pretendiendo existe cuatro vacantes y que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC. 7.

Que el 7 de julio, se promulga el acto legislativo No 04 de 2011 en el que se adiciona de manera transitoria el "artículo 1", con el propósito de determinar las calidades de los candidatos a "ingresar y actualizar los cargos de carrera", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, " de los que en la actualidad los están ocupando en calidad de provisional o encargo, la CNSC homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio de mérito, por la experiencia y, los estudios adicionales " 8.

Que el 26 de marzo del año en curso la CNSC, vía correo electrónico, le informó sobre el listado de los cargos a nivel técnico grados 3, 5 y 7, los que en momento fueron "declarados desierto" por el Sena en los años 2011 y 2012. 9. Pide, en consecuencia, se le ordene al Sena que proceda a solicitarle la "lista de elegibles de las vacantes desiertas que no fueron cubiertas" para que sea incluida en elempleo denominado técnico "código 4010, grado 07, OPEC 51118; también para los cargos de las OPC Nos 51027, 511036, 51038, 51095, 51096 y 50027, o el que considere pertinente la Comisión" así mismo, para que continúe con el debido proceso con el fin de que la nombren en alguno de los empleos antes relacionados.

LA RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS. "El Servicio Nacional de Aprendizaje — Sena" —adujo que la solicitante se encuentra inscrita en la "convocatoria 001 de 2005 para el empleo 51118", información que puede ser verificada en el "link" habilitado por esa entidad con el número de la cédula de ciudadanía de cada aspirante. Así mismo, señaló que de conformidad con las normas vigentes la interesada sólo puede ser designada en dicho trabajo mediante uso de la lista habilitada y en cargo de igual o similar perfil funcional, previo estudio de las condiciones por parte de la CNSC a través del Banco Nacional de elegibles Agregó que, como Patricia Bolaño Rodríguez participó para el empleo "51118, [ ] el cual se conformó lista de elegibles mediante el artículo 6° de la Resolución No 0020 del 11 de enero de 2011 que [corresponde] para 1 vacante con 4 elegibles", lo que quiere decir que se nombrará al participante que esté en el primer lugar; que en este caso, la suplicante "ocupó el lugar 02", y la aspirante que obtuvo elpuesto número uno se encuentra nombrada en periodo de prueba, por consiguiente, la aquí accionante forma parte del "Banco de Lista de Elegible".

Puntualizó que la entidad encargada para operar los "bancos de elegibles que era una forma de provisión antes de la expedición del Decreto 1894 de 2012, es la CNSC [y] no el SENA, por lo tanto no podría la entidad nombrar a ninguna persona si no existe autorización previa", por parte de la citada Comisión. Remarcó que en relación con el derecho de petición que elevó la quejosa, el 13 de marzo de año en curso mediante correo electrónico le respondió en el sentido que "con posterioridad a la expedición del Acuerdo 159 de 2011, el SENA con las comunicaciones 2-2011-008555 del 7 de junio de 2011 y 2-2011-008944 del 13 de junio de 2011, le solicitó a la Comisión la autorización para proveer, mediante uso de lista de elegibles, los empleos declarados desiertos en la Resolución No 915 de 2009 y la Resolución No 2632 de 2010, así como de los empleos cuyas vacantes se generaron con posterioridad al reporte de empleos dentro de la Convocatoria" Concluye, que el oficio que le fuera remitido por la CNSC autorizando el uso de la "lista de elegible" no se relaciona el nombre de la querellante (folios 162 a169 cdno 1)La Comisión Nacional del Servicio Civil, de entrada precisó que la única manera de ingresar a la Carrera Administrativa es través de concurso o mediante trámite de selección, previa citación del organismo competente para adelantarlo.

Así las cosas y teniendo en cuenta lo reglado en el literal a) del artículo 11 de la ley 909 de 2004, es función de ese ente "establecer los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de carrera administrativa"; de igual manera el parágrafo de la citada normatividad determinó: "Convocatorias de los empleos cubiertos por provisionales y encargos.

Durante el año siguiente a la conformación de la [CNSC] deberá proceder a la convocatoria de concursos abierto para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo " Sostuvo que en desarrollo del proceso de selección de acuerdo con lo previsto en la convocatoria 001 de 2005, las entidades a la cuales le aplica la referida Ley 909 de 2004 deberán reportarle "los empleos en vacancia definitiva provisto ya sea en encargo o mediante nombramiento provisional, los cuales serían objeto de provisión mediante listas de elegibles producto del concurso de mérito".

(folios 221 a 223 Ibídem) LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, negó el amparo con sustento en queel concurso gozaba de su procedimiento, con patrones determinados previamente al inició de la Convocatoria para todos los participante, quienes se someten en igualdad de situación, que en tal sentido la reclamante conserva una expectativa para ser designada en el puesto ofertado de conformidad con el lugar que ocupó dentro de la "lista de elegibles" en el que la quejosa tenía pleno conocimiento de las reglas que debían seguirse, especialmente, con el número de "cargos a proveer", como también, que los nombramientos se ejecutan en "estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido".

LA IMPUGNACIÓN La interpuso la querellante, resalta que el puesto al que aspiró fue al "51118" y no el "5118", que de acuerdo con la resolución No 3842 de 8 de noviembre de 2013 una persona obtuvo un puntaje superior al suyo y quien debería escoger cualquiera de los empleos en las ciudades de Cali y Pereira, correspondiente a la resolución de la CNSC No 35 79 de 2011 "grupo 1 etapa 2"; que en tal sentido el aspirante solo podrá escoger un "cargo" quedando el resto para aquellos que "obtenga" el siguiente porcentaje en orden de mérito.

Precisó que también está solicitando que el Sena pida autorización a la CNSC para proveer el banco de elegibles y la incluyan conforme a la Resolución 454 de 2013 respecto "de los cargos del grupo 1 etapa 3 en donde se ocuparon 2 cargos", quedando dos vacantes "desiertas" en Quibdo y Tunja, del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje no los menciona.

(folios 289 a 292) CONSIDERACIONES 1. Ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que una de las características esenciales de la acción de tutela, consagrada por el artículo 86 de la Constitución Política es la subsidiariedad, en razón de la cual, el mecanismo procede ante la ausencia de un instrumento constitucional o legal susceptible de ser invocado ante los jueces; es decir, cuando el afectado no dispone de otro medio judicial para la defensa de sus derechos, salvo que reclame la protección de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Estudiada la queja constitucional, se observa que la peticionaria considera que la vulneración de los intereses fundamentales emana de la determinación que tomó la entidad accionada, concerniente en no darle uso a la "lista de elegibles", para el empleo que aspiró de la convocatoria No 001 de 2005, para que fuera nombrada en "periodo de prueba en un cargo de los declarados desiertos del empleo" identificado con el número "51118 ofertado en el grupo 111 de la resolución 0020 del 11 de enero de 2013 artículo 6 cargo técnico 07 código 4010 prueba 139" 3.

La CNSC le hizo saber que una vez examinada la base de datos de la "Convocatoria 001 de 2005", pudo establecer que el "empleo número OPEC 51118, código 4010, grado 7", [ ] del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, para el que se ofertó una (1) vacante en Grupo Hl, por el que usted participó, "se le conformó lista de elegibles mediante la resolución 20 de 11 de enero de 2013, la cual cobró firmeza el 07 de febrero de 2013.

De igual manera, le precisó que se encontraba "ubicada en la segunda posición de elegibilidad, razón por la cual hará parte de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución 20 de 2013, por un término de dos (2) años contados" a partir de la ejecutoria de la misma. Así mismo, le clarificó los casos en que procedería un eventual nombramiento en periodo de prueba, producto del uso de la lista de elegibles (folios 72 a 76), A su turno, el Sena dio contestación a la reclamante aduciendo que "le ha solicitado a la Comisión la autorización para proveer, mediante uso de lista de elegibles, los empleos declarados desiertos en la Resolución No 915 de 2009 y la Resolución No 2362, así como de los empleos cuya vacante se generaron con posterioridad al reporte de empleo dentro de la convocatoria " Precisándole que tales listas durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las "vacancia definitiva que se generen en los mismos empleos inicialmente provisto " (folios 51 al 53) 4.

En este orden de ideas, resulta evidente la improcedencia del amparo solicitado, pues la actora no hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que tuvo a su alcance para cuestionar ante la jurisdicción contencioso administrativa, las respuestas dadas por las entidades encartadas a la petición que elevó enderezada a obtener que se hiciera uso de la "lista de elegibles" para que fuera nombrada en "periodo de prueba en un cargo de los declarados desiertos", mecanismos de defensa establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para discutir la legalidad de dichos "actos administrativos".

En un asunto similar, al que ahora se resuelve, la Corte sostuvo que "Así las cosas, es evidente la improcedencia de este mecanismo extraordinario, dado que, por una parte, la accionante no hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que tuvo a su alcance ante la jurisdicción contencioso administrativa, para cuestionar la respuesta que la CNSC le dio el 22 de junio de 2012 a la petición que elevó con miras a que se hiciera uso de la lista de elegibles en la que ella figuraba.

"Y, por la otra, ya que la peticionaria aún tiene a su alcance dicho instrumento de defensa para censurar la contestación que el Hospital accionado emitió el 17 de octubre de 2012 con ocasión de este trámite constitucional, manifestación de voluntad mediante la cual se desestimó su pretensión con sustento en que los artículos 11 y 22 del Acuerdo 159 de 2011 señalaban que los entes nominadores eran los únicos que podían solicitarle a la Comisión accionada "el uso de las listas de elegibles siempre y cuando la institución así lo requiriera] y necesitara] y no los elegibles"(sentencia de 12 de diciembre de 2012, expediente 2012-00054-01, reiterada en fallo de 26 de junio de 2013 Exp.

No 00312-01). 5. Finalmente, frente al perjuicio irremediable, juzga la Corte que, en este caso, no hay ningún elemento de juicio que lleve a entender que el derecho fundamental ventilado se encuentra en una situación de inminente riesgo, al punto que sea necesaria la intervención impostergable del juez constitucional para que adopte medidas urgentes en orden a preservar las garantías superiores. 6.

De conformidad con lo discurrido, se confirma el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese elexpediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ