CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 268 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por O. A. T. C. contra el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.
A la acción fueron vinculados de oficio, las Fiscalías Primera y Tercera CAIVAS, los Juzgados Cuarto Penal del Circuito y Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, el representante de la víctima –ADTC- y el Ministerio Público.
ANTECEDENTES 1. Los hechos. Refirió el accionante que el 5 de diciembre de 2007, Y. C. V. –su esposa- formuló denuncia penal en su contra por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, cuya víctima fue su hija menor ADTC. Como consecuencia de lo anterior, el 6 de diciembre siguiente, la Fiscalía 01 CAIVAS solicitó la expedición de la correspondiente orden de captura ante un juez de control de garantías de Bucaramanga, por lo que fue detenido al día siguiente, oportunidad en la que se realizó audiencia de legalización de captura, formulación de la imputación por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años e imposición de medida de aseguramiento, y en la cual no aceptó los cargos imputados por cuanto se le aplicó la Ley 1098 de 2006.
En audiencia preliminar del 20 de diciembre del mismo año, el juez de control de garantías aprobó las medidas cautelares solicitadas sobre los bienes del actor y la fiscalía adicionó la imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años agravado.
El 31 del mismo mes la fiscalía presentó el escrito de acusación por los “ delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (art. 208 y 211 No. 2 y 4 del C.P.) en concurso homogéneo y sucesivo y actos sexuales con menor de catorce años agravado (art. 209 y 21 No. 2 y 4 del C.P.) ” pero en la diligencia de formulación de la acusación se dispuso la ruptura de la unidad procesal y se compulsaron copias para que se investigaran los delitos cometidos en vigencia de la Ley 600 de 2000.
Por su parte, la Fiscalía Tercera de Caivas, a quien correspondió ésta última investigación, una vez profirió resolución de apertura de instrucción y lo escuchó en indagatoria –en la cual guardó silencio-, el 27 de febrero de 2008 le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva “ por los mismos hechos antes mencionados de la ley 906 por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados en concurso homogéneo y sucesivo e incesto y lesiones personales por perturbación síquica de carácter transitorio ” y le negó la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa, decisión que al ser recurrida fue confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga por cuanto no se habría expuesto cuál era la finalidad de dichos medios probatorios y, salvo la modificación en el sentido de excluir el delito de lesiones personales.
Aduce el accionante que en este proceso no se practicó ninguna prueba “ porque existían todas las copias compulsadas de la ley 906 de 2004 ” y que después de que arribó el expediente a la fiscalía de origen “ se cerró de inmediato la investigación sin dar posibilidad a la defensa, de ejercer su tarea defensiva ”. En todo caso, aclara que mediante sentencia anticipada del 13 de marzo de 2009 fue condenado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, a la pena de 67 meses y 6 días de prisión, luego de concederle una rebaja de sólo el 40% de la pena por cuanto aceptó los cargos durante el traslado de la clausura de la instrucción, decisión que cuestiona por cuanto “ no existió desgaste de la justicia; no sólo porque no se recepcionó ninguna prueba –ya que todo el proceso eran pruebas trasladadas-; sino que además la defensa técnica solicitó pruebas y ninguna se le autorizó ” Precisó el actor que si bien en la audiencia de formulación de la acusación su defensor solicitó la nulidad de la actuación por violación del derecho al debido proceso, de los principios de legalidad, cosa juzgada y prohibición de la doble incriminación, toda vez que se adelantaron “ dos investigaciones por los mismos hechos o hechos que se concursan y que se concursaron en ambas investigaciones ”, pero fue negada por el juez, “ con el argumento que se trataban de delitos autónomos y que deben ser investigados bajo las dos legislaciones y que coincidencialmente existe un cambio de legislación, sin tener en cuenta la figura jurídica del concurso de conductas punibles, que en los dos procesos adelantados se imputaron ”.
Señaló el tutelante que este funcionario judicial también desatendió la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de “ tránsito de legislación procesal ”. Aunque dicha decisión fue apelada, el Tribunal Superior en sala dual la confirmó. Denunció el actor igualmente que pese a haber suscrito un preacuerdo con la Fiscalía y puesto en conocimiento del juez esa situación, la audiencia preparatoria se surtió, siendo que este funcionario ha debido declararse impedido en razón a que “ ya había realizado un análisis del preacuerdo ”.
Además, ante el fracaso del preacuerdo, la defensa técnica se vio avocada a continuar con la diligencia sin estar preparada para ello. Recordó que la Sala de Casación Penal “ no resolvió la acción de tutela que se instauró para el 13 de junio de 2008 ” porque aseguró que tenía a su disposición otros recursos para la protección de sus derechos, los cuales empleó sin resultado favorable alguno. Al respecto, destacó que se desconoció la sentencia del 10 de marzo de 2009, radicado 31.180 proferida por la Corte Suprema de Justicia. Agregó que el 13 de marzo de 2009 fue condenado por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga a la pena de 67 meses y 6 días de prisión, mientras que el 9 de marzo del año en curso el homólogo Décimo de la misma ciudad le impuso sanción de 7 años y 26 días de prisión, providencias judiciales que están ejecutoriadas.
Concluyó que al no acceder a declarar la nulidad reclamada dentro del proceso seguido por la ruta de la Ley 906 de 2004, el Tribunal accionado atentó contra el derecho al debido proceso, el principio de legalidad y el de prohibición de doble incriminación. Cuestionó asimismo que su defensora convencional haya tenido que realizar “ labores defensivas en dos procesos (ley 600 de 2000 y 906 de 2004) con unidad de prueba, víctima, delitos, etcétera” quedando sometida a “arrodillarse antes (sic) las pretensiones planteadas por la Fiscalía ” para llevarlo a juicio y obtener dos “ sentencias injustas ”.
En escrito independiente allegado por el actor al despacho del Magistrado sustanciador, con apoyo en las sentencias del 28 de abril y 12 de mayo de 2010, radicados 32.782 y 33.531, solicitó la redosificación de la pena impuesta en ambos procesos, por cuanto en esas decisiones se señala que las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional “ llegaron a la conclusión sobre la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 211, numeral 4 del código penal por agravar la pena imponible a un hecho punible (artículo 208 y 209 del C.P.) en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal ”.
Al respecto, en todo caso advierte que esta petición la formuló ante el Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, pero le fue negada. 2. La respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Fiscalía Tercera Seccional de Bucaramanga. La titular del ente investigador, una vez aludió a los antecedentes que dieron origen a la investigación surtida ante su despacho, informó que conforme a la información suministrada por la víctima se pudo establecer la existencia de diferentes delitos contra la integridad sexual de la menor, realizados en distintas circunstancias de modo, tiempo y lugar durante la vigencia de la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004.
Sobre el particular considera la funcionaria que el actor confundió el “ concepto de conducta delictiva (tipicidad) con el de hechos delictivos (circunstancias fácticas) ”. Atendiendo el pronunciamiento del Tribunal Superior de Bucaramanga precisó que “ si bien nos encontramos frente a una sola denuncia, y frente a las mismas pruebas (ley 600/00) o evidencia materiales probatorias (ley 906/04, estos refieren a la existencia de diferentes hechos delictivos, en diferentes circunstancias fácticas de tiempo, modo y lugar, atentatorios contra la libertad sexual de la menor (AGTC), los cuales ante esta clase de delitos, no pueden ser considerados de carácter permanente (en el tiempo) sino por el contrario autónomos y agotados en el momento de su ejecución ”.
Esta situación, aduce la fiscal, fue claramente demarcada ante los jueces de control de garantías y de conocimiento y en la indagatoria y definición de situación jurídica. Así mismo, dio cuenta del cumplimiento de todas las formalidades durante las diligencias de indagatoria, imposición de medida de aseguramiento y aceptación de cargos –en la que estuvo asistido por su defensor- y de la concesión y solución de los recursos interpuestos.
También manifestó que no resulta cuestionable la compulsa de copias, ni el cierre ágil de la instrucción pues conforme al principio de economía procesal y la necesidad de evitar la revictimización de la menor no era necesario volver a repetir las pruebas. Tampoco le correspondía a la Fiscalía tomar decisión alguna sobre el profesional del derecho que debía asistirlo en los dos procesos, pues esa decisión sólo le competía al actor. 2.2.
Fiscalía Primera Seccional de Bucaramanga. La Fiscal titular, atendiendo el contenido de la carpeta respectiva, realizó un pormenorizado recuento de la actuación procesal surtida conforme a los parámetros de la Ley 906 de 2004 y dijo atenerse a lo resuelto por el juez plural constitucional. 2.3. Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga.
El juez afirmó que en los medios magnéticos que registran las audiencias celebradas consta que se “ respetaron a cabalidad los derechos y garantías fundamentales del hoy sentenciado ” y destacó que durante todo el trámite contó con la asistencia de defensora contractual –doctora LUISA ARGENY ANAYA PARRA-, quien compareció a las audiencias y ejerció una defensa activa, lo cual es evidente al observar que interpuso recursos de apelación. De igual forma, frente al ejercicio de la defensa material resaltó que el actor fue el que expresa y voluntariamente solicitó no ser conducido a varias de las audiencias, con lo que renunció a la posibilidad de oponerse a las decisiones en ellas adoptadas.
Finalmente, informó que profirió sentencia condenatoria contra el tutelante, providencia que se encuentra ejecutoriada porque contra ella no se expresó inconformidad alguna por los intervinientes. 2.4. Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga. El juez confirmó que conoció del juicio seguido contra el accionante por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado e incesto por los hechos realizados hasta el 31 de diciembre de 2005 en vigencia de la Ley 600 de 2000.
Elaboró un recuento de las actuaciones relevantes dentro del proceso, relativas a la apertura de instrucción, la indagatoria, la definición de situación jurídica, la solicitud y negativa de pruebas, la aceptación de cargos, la emisión de sentencia anticipada, la aclaración de la misma frente a la identificación del procesado y la notificación respectiva.
Precisó que el sentenciado siempre estuvo asistido por defensor contractual –inicialmente por LUISA ARGENY ANAYA PARRA y luego por CARLOS ALBERTO ANAYA ZAMBRANO- y se le permitió ejercer la defensa material al notificarlo del fallo condenatorio y su aclaración. Para el funcionario judicial las irregularidades denunciadas por el actor no pueden ser controvertidas mediante la acción de tutela porque ello atenta contra la seguridad jurídica y cuando se aduce la violación del debido proceso aquéllas no pueden limitarse a simples conjeturas.
Finalmente, recordó que el accionante ya había interpuesto otra acción de tutela cuando el proceso estaba en la fase de instrucción, la cual fue decidida por la Sala de Casación Penal bajo el radicado 37.478. 2.5. Fiscalía Veinticinco Seccional de Bucaramanga. Luego de aclarar que sólo actúo en los últimos actos procesales de la etapa del juicio dentro del proceso regido por la Ley 600 de 2000, el Fiscal indicó que tanto su despacho como el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, dieron cumplimiento al bloque de constitucionalidad y a la ley procesal, haciendo efectivos los derechos sustanciales del procesado al dar trámite a la solicitud de sentencia anticipada.
Igualmente, le correspondió notificarse de la sentencia y de la aclaración a la misma y dado que no advirtió la existencia de alguna irregularidad no pidió la nulidad ni interpuso ningún recurso. Recordó, en todo caso que, la defensa tampoco realizó objeciones al fallo. 2.6. Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. El Magistrado Ponente informó que mediante proveído del 23 de abril de 2009 confirmó la decisión del 6 de marzo anterior por cuyo medio el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga aprobó el acuerdo suscrito entre la Fiscalía y el acusado, dentro del proceso seguido contra éste por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acto sexual con menor de catorce años, los dos punibles en concurso homogéneo y sucesivo.
Precisó que esta decisión fue producto del preacuerdo suscrito entre las partes con el fin de que al acusado se le impusiera la pena de siete (7) años y siete (7) días, el cual fue aprobado por el referido Juzgado con la aclaración que la pena que debía descontar era de siete (7) años y veintiséis (26) días. Adujo el funcionario que la decisión del Tribunal “ no solamente se ajustó a lo dispuesto en los artículos 348 a 352 de la Ley 906 de 2004, sino que además respeta las garantías fundamentales, dentro de las cuales se encuentran las de la legalidad de los delitos y de las penas y de correcta adecuación típica, toda vez que la pena convenida se halla acorde con los artículos 208, 209 y 211 del Código Penal, así como con los criterios señalados en el artículo 31 ibídem para dosificar la sanción en los eventos de concurso de conductas punibles ”. 2.7.
Procuraduría 285 Judicial I Penal. La Agente del Ministerio Público detalló las actuaciones surtidas durante el proceso rituado conforme a la Ley 906 de 2004 y opinó que los delitos sexuales se agotan en su ejecución y no permanecen en el tiempo. En el caso estudiado los hechos fueron cometidos en vigencia de los dos regímenes procesales, razón por la cual no se violó el principio de non bis in ídem.
Así destacó que en la Fiscalía Tercera de Caivas de Bucaramanga sólo se adelantó investigación por los hechos acaecidos hasta el 31 de diciembre de 2005, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004. Adveró que se respetó el debido proceso y durante el proceso se le concedieron al procesado varios recursos que fueron legal y oportunamente desatados.
Por lo tanto, reclamó la improcedencia de la acción de tutela. 2.8. Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga. La titular del despacho manifestó que como quiera que respecto a los mismos hechos y accionante, el 23 de junio de 2010 ya había dado respuesta, la cual fue enviada a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a ella se remite, no sin antes insistir en la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto el Juzgado no ha incurrido en irregularidad alguna.
En la contestación a la que alude la funcionaria, precisó que la sentencia proferida por su despacho se dictó el 12 de agosto de 2005, la muerte de SAÚL INSIGNARES MELO se produjo con posterioridad a la misma y la remisión del expediente al Tribunal se dio en cumplimiento del auto del 5 de octubre de ese año. 2.9. Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga.
La titular del despacho informó que desde el 11 de mayo de 2010, vigila las penas impuestas al accionante por los Juzgados Cuarto y Décimo Penales del Circuito de Bucaramanga, las cuales acumuló mediante auto del 9 de agosto siguiente en un monto de 124 meses y 26 días de prisión, decisión aquélla en la que también se pronunció sobre varias peticiones tendientes a obtener la redosificación de la pena por aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y por afectación de los principios de favorabilidad y non bis in ídem y reconocimiento de descuento punitivo por obra literaria.
Esta providencia fue notificada al actor el pasado 13 de agosto y aún está surtiendo el trámite de las notificaciones. Por consiguiente, sólo de interponerse recursos contra ella “ no dudará en acatar el debido proceso y responder conforme a la petición de los recurrente con miras a no afectar derechos fundamentales del sentenciado ”. Así mismo, ante la solicitud de permiso de 72 horas que el condenado allegó sin la documentación de rigor, dispuso requerir la información pertinente e informó al peticionario sobre el particular.
Por último, en virtud de esta acción de tutela, aclaró la funcionaria que ingresaron al despacho peticiones de redención de pena y “ reiterada solicitud de redosificación de pena, acumulación jurídica de penas e invocación del principio de favorabilidad y legalidad de la pena ”, frente a las cuales, se pronunció respecto a la primera, pero sobre las segundas lo remitió al auto de 9 de agosto pasado.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. A partir de la confrontación de los supuestos de hecho narrados por el accionante y la respuesta brindada por los accionados, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos invocados -en especial del principio de non bis in ídem presuntamente vulnerados por las autoridades demandadas con las sentencias que en primera instancia y con aplicación de los dos regímenes procesales (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004) lo condenaron por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, actos sexuales con menor de catorce años agravado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo e incesto, respecto de hechos acaecidos durante la vigencia de los dos ordenamientos procedimentales penales.
Así mismo, deberá verificar si los vicios propugnados por el accionante, los cuales habrían acaecido durante el proceso regido conforme a la Ley 906 de 2004: imposibilidad de desplegar la defensa material, ejercicio inadecuado de la defensa técnica y desconocimiento del preacuerdo suscrito con la Fiscalía vulneraron su derecho al debido proceso.
En similar sentido, tendrá que determinar si se generó alguna afectación de esa garantía con la falta de práctica de pruebas –distintas a las trasladadas del proceso reglado por la Ley 906 de 2004- durante la fase instructiva y la aceptación de cargos y el descuento de pena concedido por aplicación del artículo 351 del nuevo Código de Procedimiento Penal.
Finalmente, atendiendo el memorial complementario de la solicitud de amparo, deberá establecer, si con los fallos de instancia se incurrió en alguna causal genérica de procedibilidad como consecuencia de haber aplicado una pena superior a la que le correspondería teniendo en cuenta que al actor se le habría imputado la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 3º del artículo 211 del Código Penal y la misma ya estaría prevista en los tipos penales descritos en los artículos 208 y 209 ibídem.
Para resolver, previamente verificará si existe temeridad en el ejercicio de la acción de tutela y se referirá a los principios de subsidiaridad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción de tutela. 2. Inexistencia de temeridad en la solicitud de amparo. 2.1. Se considera temerario el ejercicio de la acción cuando el peticionario acude en más de una oportunidad ante el aparato judicial del Estado con el fin de exponer un mismo asunto y con iguales pretensiones, y, además, cuando la tutela se interpone sin motivo expresamente justificado.
En el evento en que se demuestre que la actuación es temeraria, ella debe ser rechazada o la acción decidida desfavorablemente. Si es un abogado el que promueve varias acciones respecto de los mismos hechos y derechos, debe ser sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional, al menos por dos años, y, en caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.
Lo anterior, tiene fundamento en los artículos 83 y 95 de la Carta Política, que establecen que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y que, dentro de los deberes de las personas, está el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. No es dable a los ciudadanos por lo tanto, abusar del ejercicio de la acción, en cuanto ello desgasta injustificadamente el aparato judicial, se desnaturaliza la acción y se causa un agravio a la sociedad.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “…el abuso desmedido e irracional del recurso judicial, para efectos de obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso, ocasiona un perjuicio para toda la sociedad civil, porque de un 100% de la capacidad total de la administración de justicia, un incremento en cualquier porcentaje, derivado de la repetición de casos idénticos necesariamente implica una pérdida directamente proporcional en la capacidad judicial del Estado para atender los requerimientos del resto de la sociedad civil”.
La consagración de un mecanismo constitucional ágil y sumario, como es la tutela, no faculta a las personas para sorprender a la administración de justicia con el uso abusivo de la acción en asuntos extraños al que constituye su objeto específico o mediante la reiteración de demandas ya resueltas y negadas. Sin embargo, es posible que, luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, se pueda presentar otra con posterioridad por el mismo solicitante y con base en similares hechos y derechos, siempre que hayan surgido elementos nuevos o adicionales que varíen sustancialmente la situación inicial.
En esos casos, es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria. 2.2. En el asunto sometido a examen, aunque se constata que en sentencia de tutela del 26 de junio de 2008, la Sala de Casación Penal se pronunció frente a una acción de tutela incoada por el accionante con el fin de que se tomaran los correctivos necesarios por cuanto consideraba que había sido “ victima de doble incriminación por parte de las autoridades accionadas, lo que constituye una clara trasgresión al debido proceso y a la igualdad ”, lo cierto, es que para esa época, las actuaciones penales estaban en trámite y la jurisdicción constitucional no pudo más que declarar la improcedencia de la acción por existir otros medios de defensa judicial a los que bien podía acudir el censor para procurar la protección de los derechos que estimaba lesionados.
Actualmente, en cambio, se sabe que los procesos concluyeron con sentencia debidamente ejecutoriada y es frente a ellas que se propone la nueva solicitud de amparo, circunstancia que descarta la existencia de temeridad. 3. Improcedencia de la acción de tutela cuando no se ejercen todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial y dentro de un término prudente.
Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego no es posible hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. En efecto, se advierte que el reclamo realizado por el actor a través de la solicitud de amparo pretende discutir asuntos que debió plantear mediante los medios ordinarios de defensa dentro de las actuaciones surtidas ante la jurisdicción ordinaria.
Ciertamente, se tiene que son varias las presuntas irregularidades denunciadas por el actor y que se habrían cometido en los dos procesos que en su contra fueron rituados por hechos que lesionaron la integridad y formación sexuales de su hija -menor ofendida-, las que se concretan en la presunta transgresión del derecho de defensa, debido proceso y los principios de investigación integral y non bis in idem, infracciones todas ellas susceptibles de ser postuladas dentro de la actuación penal mediante el recurso de apelación de la sentencia y eventualmente por medio del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, el tutelante dejó de interponerlos mostrando su conformidad con las sentencias y las condenas en ellas impuestas, y en tal sentido, desatendió las posibilidades procesales con que contaba para discutir lo que ahora alega en sede de tutela, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.
Así mismo, aunque es cierto que no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente.
En verdad, frente a los supuestos defectos procedimentales durante el trámite regido por la Ley 600 de 2000, se tiene que el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la sentencia condenatoria se profirió el 13 de marzo de 2009, es decir, hace más de un (1) año, circunstancia que indica que el accionante estuvo de acuerdo con lo allí resuelto.
En consecuencia, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente. 4. Inexistencia de causales genéricas de procedibilidad en las providencias cuestionadas frente a las razones expresadas en la demanda de tutela. Aunque lo dicho en precedencia es suficiente para negar el amparo propuesto, pertinente se ofrece señalar conforme a la verificación de las pruebas obrantes en el expediente que no se configuraron los presuntos defectos predicados por el actor, como pasa a señalarse: i) Ninguna violación de derechos fundamentales y concretamente de los principios de legalidad y non bis in ídem se ocasionó con la ruptura de la unidad procesal para que en dos cuerdas procesales se investigara y juzgara al accionante por los delitos cometidos autónomamente bajo cada una de las legislaciones procesales, en tanto es claro que fueron múltiples los comportamientos delictivos desplegados por el accionante en contra de su hija menor, tanto antes como después de que entrara en vigencia el nuevo sistema de enjuiciamiento penal.
Al respecto, oportuno se ofrece precisarle al actor que descontextualiza el precedente jurisprudencial traído por él en la demanda que nos ocupa –auto del 10 de marzo de 2009, radicado 31180- para fundamentar la presunta violación del principio de prohibición de doble incriminación, pues es nítido que esa providencia proscribe la posibilidad de adelantar dos juicios cuando se trata de delitos permanentes, no así frente a los punibles de ejecución instantánea y la hipótesis del concurso de delitos como lo son los injustos sexuales los cuales se agotan en el mismo acto.
Dijo la Corte en esa oportunidad: “ Establecido entonces que no existe justeza en la reclamación de la favorabilidad en tratándose del régimen procesal aplicable al caso de comportamientos que revistan el carácter de conductas de permanencia en el tiempo, y que la averiguación de la responsabilidad penal debe hacerse –de principio a fin- por el procedimiento establecido en la ley que gobierna las actividades de investigación, no elude la Sala su compromiso de expresar con claridad que no es atinado romper la unidad procesal para solucionar eventos de esta naturaleza, en aras de evitar márgenes de impunidad que puedan presentarse, como (al parecer) sucedió con las conductas que se suscitaron con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema de enjuiciamiento de la ley 906.
Sin embargo, bien vale la pena aclarar que ese rompimiento de la unidad procesal resulta, además de innecesario, eventualmente forjador de impunidad cuando se trata de delito permanente, como el caso resuelto por la jurisprudencia atrás trascrita in extenso, dado que frente a la hipótesis del concurso homogéneo de conductas (como el manejado en el sub examine) tal rompimiento de la unidad procesal se ofrece –a pesar de no ser abiertamente aconsejable- perfectamente válido y jurídico, atendiendo que cada una de las conductas concursantes –no empece el vínculo- mantiene su autonomía óptica y jurídica. ” (Negrilllas de la providencia, subrayas propias).
Así las cosas, ningún reproche cabe formular al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga frente a la decisión de sentenciar al enjuiciado conforme a la Ley 906 de 2004, pese a que sobre él pesaba otra condena por hechos delictivos similares, esta vez en los términos de la Ley 600 de 2000. ii) Tampoco comporta irregularidad alguna que no se haya aprobado el preacuerdo inicialmente suscrito entre el actor y la Fiscalía en los exactos términos propuestos en él, pues contrario a lo que supone el accionante los acuerdos y allanamientos a cargos están sujetos a la aprobación del juez, sea de control de garantías o de conocimiento, máxime cuando se advierte que al verificar la legalidad del mismo, el juzgador no podía desatender los derechos de la víctima y su pretensión indemnizatoria.
Sobre el particular, así se ha pronunciado la Sala en sede de casación: “ Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con una simple revisión formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado, la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá verificando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso. ” iii) Tal como lo acreditó el juez de la causa rituada bajo el sistema de la Ley 906 de 2004, la alegada imposibilidad de ejercer la defensa material está descartada pues fueron múltiples los memoriales en los que el actor expresamente renunció a la garantía de asistir a su propio juicio.
En el mismo sentido, tampoco está acreditada la pretendida afectación del derecho de defensa por cuenta de un deficiente ejercicio de la defensa técnica en ambos procesos, pues nótese que su representante judicial siempre fue de carácter contractual, lo asistió constante y eficientemente, al punto que interpuso los recursos de ley frente a las decisiones que estimó desfavorables a sus intereses e intervino en las audiencias –ley 906-, solicitó pruebas y lo acompaño durante la indagatoria y la diligencia de aceptación de cargos –Ley 600-. iv) El descuento punitivo equivalente a un 40%, concedido por el Juez Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga al tutelante como consecuencia del sometimiento a sentencia anticipada, en virtud de la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en tanto la aceptación voluntaria de responsabilidad frente a los cargos imputados por la Fiscalía, se produjo después de que quedara ejecutoriado el cierre de la investigación no es irrazonable y respeta el principio de legalidad, por cuanto durante esa fase procesal, es decir hasta antes de la ejecutoria del ciclo instructivo, se ha admitido que la rebaja de pena a conceder puede ser tasada entre una tercera parte más un día y la mitad, atendiendo el mayor o menor grado de colaboración, a efecto de evitar el desgaste de la administración de justicia. Sobre éste tópico la Sala ha dicho: “ Ahora bien, frente a la necesidad de hacer las equivalencias respectivas entre la sistemática acusatoria y la mixta incorporada en la Ley 600 de 2000 a fin de determinar la cantidad de descuento atribuible dependiendo de la etapa en que la manifestación voluntaria de responsabilidad se haya realizado, la Sala de Casación Penal elaboró las siguientes reglas de correlación: “ 2.3.1 La aceptación de cargos en la fase de instrucción, esto es, desde la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación (artículo 40, incisos 1° al 4°, de la Ley 600) se corresponde con la aceptación pura de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación (arts. 288.3 en conc. con el 351), dejándose en claro que para esta etapa la menor rebaja será -por lo menos- de una tercera parte más un día, para superar así el máximo de la reducción señalado para la segunda oportunidad.
Y no hay duda que ese plus reductor (así sea de un día) marca la diferencia favorable respecto de la rígida reducción de la tercera parte reglada para la sentencia anticipada.”” v) Finalmente, es clara la inexistencia de afectación del principio de investigación integral por cuenta de la negativa de las Fiscalía 75 Seccional de Bucaramanga y la Delegada ante el Tribunal al no disponer la práctica de algunas pruebas que a todas luces resultaban impertinentes para acreditar la conducta punible y la responsabilidad del encartado, pues la prueba trasladada que se recaudó en la investigación surtida conforme al régimen de la Ley 600 de 2000 era suficiente para declarar cerrada la instrucción y eventualmente para calificar el mérito del sumario. 5.
Sobre la petición de redosificación de la pena por aplicación de los principios de favorabilidad y non bís in idem, respecto a la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal. El actor pretende por vía de tutela la exclusión de la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 3º del artículo 211 del Código Penal, según la cual la pena se incrementa de una tercera parte a la mitad cuando los delitos descritos en los capítulos primero y segundo del título IV de los “ Delitos contra la libertad y la integridad y formación sexuales ” se realicen sobre persona menor de catorce años.
Sin embargo, si bien ciertamente desde el auto del 3 de diciembre de 2009, radicado 32.972, la Corte ha venido sosteniendo que debido a la expedición de la Ley 1236 de 2008, en aquellos eventos donde los delitos por los que se procede son los consagrados en los artículos 208 y 209 del Código Penal, es decir, acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, no es posible deducir la circunstancia de agravación específica indicada, porque el artículo 7º de esa Ley modificó el aludido numeral 4º en el sentido de aumentar la edad de 12 a 14 años, elemento normativo que también está previsto en los referidos tipos penales, porque ello comportaría la transgresión de los principios de non bis in ídem y de legalidad, la acción de tutela es improcedente porque la pretensión del actor quebranta el principio de subsidiaridad.
En efecto, es el mismo accionante quien afirma que una petición en igual sentido, fue elevada ante el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga y aunque ella le fue negada en esta instancia, está legitimado para recurrirla –en reposición y/o apelación- pues según lo informó la titular del despacho, actualmente la actuación está surtiendo el trámite de notificación. Por las razones anotadas, no es posible conceder el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar el amparo solicitado por O. A. T. C.. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Esta última conducta sólo le fue imputada al tutelante en el proceso regido por la Ley 600 de 2000. � Sobre la acción temeraria pueden consultarse las sentencias T-054 del 18 de febrero de 1993, T-155A del 22 de abril de 1993, T-518 del 9 de octubre de 1996 y T-082 del 24 de febrero de 1997 de la Corte Constitucional. � Artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. � Sentencia T-010 del 22 de mayo de 1992. � Ver auto del 8 de julio de 2009, radicado 31.280. � Sobre el particular ver sentencia del 26 de mayo de 2010, radicado 28.856. � Ver sentencia del 28 de mayo de 2008, radicado 24402.
LFRA. 18/2/a 14:43 C.R. P.