CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 209. Bogotá, D.C., julio primero (1°) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el doctor Fare Armando Arregocés Ariño, contra la sentencia proferida el 12 de mayo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala el actor que se inscribió en el concurso para la provisión de cargos convocado por la Fiscalía General de la Nación. 2. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se aprobó el registro de elegibles, el cual fue publicado en la misma fecha. 3.

Teniendo como fundamento que aparece ubicado en el puesto setenta y uno (71) de los cincuenta y dos (52) convocados a nivel nacional para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial -Convocatoria 004 de 2007-, el doctor Fare Arregocés Ariño acudió al juez de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, los que considera vulnerados en tanto no ha sido designado en el cargo ya referenciado, a pesar que existen 121 vacantes.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera en la Fiscalía, autoridades accionadas. 2. La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones del demandante porque considera su proceder ajustado a derecho, además tal como lo señaló el actor en el escrito de tutela está lejos de la lista de elegibles a que hace referencia el Acuerdo 007 de 2008, por tanto, la pretensión de ser nombrado carece de fundamento constitucional y legal.

De otra parte, precisó que de las 744 plazas ofertadas en la Convocatoria 001- de 2007 para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos ha designado 720 personas que ocuparon los primeros puestos, y si eventualmente, una vez sean provistos los cargos y en caso que las personas nombradas no acepten la designación, seguirá en orden de méritos y si durante la vigencia se llegase a los puestos ocupados por el actor, procederá a su nombramiento, además de accederse a las pretensiones del demandante sería pasar por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante en el registro elegibles, vulnerando de paso las garantías de esos terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer en este trámite constitucional sus derechos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín apartándose de los argumentos expuestos por la entidad demandada, resolvió conceder el amparo solicitado y ordenó al Fiscal General de la Nación que “proceda a depurar la lista de elegibles, excluyendo a las personas que perdieron el derecho a permanecer en ellas y a la vez amplíe los cargos a proveer mediante concurso, teniendo en cuenta la planta global y permanente de la Fiscalía para los Fiscales Delegados antes los Jueces Penales o Promiscuos Municipales a los cuales aspiró el accionante.

Si de este modo el actor tiene derecho a ser nombrado, a ello se procederá”. Para lo anterior se apoyó en decisiones judiciales en las que se ha entendido que se vulnera el derecho al debido proceso cuando una persona ha participado en un concurso público y faltando solo la provisión del empleo se omite tal proceder por la autoridad nominadora.

LA IMPUGNACIÓN: 1. La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño, apoderada de la Fiscalía General de la Nación con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la demanda incoada por el doctor Álvaro Ovalle Orduña recurrió la decisión del Tribunal y solicitó su revocatoria. 2. Por su parte, el accionante impetró que se confirme el fallo impugnado debido a la discapacidad funcional que padece.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Toda persona que resulte afectada por medio de los actos administrativos proferidos por autoridades públicas está facultada para acudir ante los jueces administrativos, a través de las diferentes acciones legales que establece el ordenamiento jurídico, con el propósito de corregir los yerros cometidos y para se respeten los derechos lesionados. 3.

Es indiscutible que la demanda de tutela está dirigida a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se produzca un acto administrativo a través del cual se designe a una persona que ha participado en un concurso público convocado para la provisión del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos. 4.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, dispuso que “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 5. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Habiéndose establecido que el doctor Álvaro Ovalle Orduña no acudió ante la autoridad pública de quien reclama un pronunciamiento, considera la Sala que el Tribunal a quo se apresuró a proteger sus derechos fundamentales, máxime cuando lejos está de la lista de elegibles publicada el 24 de noviembre de 2008 para ocupar los cargos ofertados en la Convocatoria 001 de 2007, además lo resuelto por la Fiscalía General de la Nación puede ser sometido a los recursos propios de la vía gubernativa y las posteriores acciones judiciales, lo expuesto en precedencia le sirve a este cuerpo decisorio para afirmar que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por las entidades accionadas, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.

Teniendo en cuenta que la pretensión del aquí accionante tiene que ver con un proceso administrativo que debe culminar con la expedición de actos de nombramiento de las personas que cumplieron satisfactoriamente todas las etapas del concurso, efectos para los cuales se deberá en cuenta la ubicación del accionante dentro de la lista de elegibles y los cargos llamados a concurso en la convocatoria a la cual se inscribió, y en el evento en que se le desconozca su lugar en el concurso y no se le designe podrá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la que se protegen de manera inmediata los derechos afectados.

En ejercicio de tales acciones además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 8.

Lo expuesto pone de presente que en el sub examine no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que de la demanda de tutela y de la respuesta suministrada por la entidad accionada, demostrado está que la Fiscalía General de la Nación viene efectuando los nombramientos conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 4 de febrero del año en curso, pronunciamiento que fue aclarado el 17 de febrero siguiente en el sentido de que la orden de tutela estaba orientada a proveer los cargos que se hubieren ofertado en las convocatorias 001 a 007 de 2007.

A lo anterior se suma que el demandante está por fuera del rango de legibles y de acceder a sus pretensiones sería desconocer los derechos que le pudieren asistir a los que están por delante de él en el lista de elegibles publicada a través del Acuerdo 007 del 7 de noviembre de 2008, motivo por el cual se revocará el fallo impugnado, y por sustracción de materia la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto al escrito presentado por la doctora Martha Luz Reyes Ferro y otros, quienes al no estar de acuerdo con la decisión del Tribunal a quo solicitaron fueron vinculados al presente trámite constitucional. 9.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 10. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que tal como lo pone de presente en el escrito allegado a esta sede, labora en la Fiscalía General de la Nación “ hace 15 años, actualmente soy Profesional Especializado, me desempeño Coordinador del Grupo de Control Interno, Seccional Medellín,” situación que hace inferir a la Sala que a más de recibir un salario, puede hacer uso de los derechos que le brinda el Sistema de Seguridad Social en salud para atender las dolencias que dice padece.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1°. REVOCAR la decisión proferida el 19 de abril del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Como consecuencia de lo anterior, declarar IMPROCEDENTE el amparo demandando por el doctor Álvaro Ovalle Orduña. Y, 2°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. LFRA. 23/1/a 10:13 C.R. P.