CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 171. Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2009 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual amparó los derechos fundamentales invocados por el doctor Luis Amín Mosquera Moreno.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señala el actor que se inscribió en el concurso para la provisión de cargos convocado por la Fiscalía General de la Nación. 2. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se aprobó el registro de elegibles, el cual fue publicado en la misma fecha. 3.

Teniendo como fundamento que aparece ubicado en el puesto ochocientos treinta y ocho (838) de setecientos treinta y dos (732), y trescientos noventa y seis (396) de doscientos noventa y ocho (298) convocados a nivel nacional para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito y Especializado, respectivamente, Luis Amín Mosquera Moreno acudió al juez de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público y transparencia en la función pública, los que considera vulnerados en tanto no ha sido designado como Fiscal Especializado.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera en la Fiscalía, autoridades accionadas. 2. La doctora Claudia Milena Castellanos Avendaño apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de Mosquera Moreno porque considera su proceder ajustado a derecho, además tal como lo señaló el actor en el escrito de tutela está lejos de la lista de elegibles a que hace referencia el Acuerdo 007 de 2008, por tanto, la pretensión de ser nombrado carece de fundamento constitucional y legal.

De otra parte, precisó que ya culminó los nombramientos para el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados, esto es, para la Convocatoria 003-2007, mediante la cual se ofertó 732 vacantes, y si eventualmente, una vez sean provistos los cargos en caso que las personas nombradas no acepten la designación, “seguirá en orden de méritos y si durante la vigencia se llegase a los puestos ocupados por el actor, procederá a su nombramiento, lo cual es incierto, y por tanto no es óbice para nombrarlo inmediatamente”, además de accederse a las pretensiones del demandante sería pasar por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante en el registro elegibles, vulnerando de paso las garantías de esos terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer en este trámite constitucional sus derechos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió conceder el amparo solicitado y ordenó al Fiscal General de la Nación que “previa depuración y actualización del registro de elegibles; proceda a efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba, dando aplicación así al sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 002-2007 y 003-2007, respetando el estricto orden de mérito, con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante Luis Amín Mosquera Moreno. Y en caso de que en las demás existiesen más vacantes, proseguirá dentro de los términos contemplados en la Ley 938 de 2004 a efectuar la correspondiente provisión del cargo respectivo, dando aplicación al artículo 125 de la Constitución Política”.

Para lo anterior se apoyó en decisiones judiciales en las que se ha entendido que se vulnera el derecho al debido proceso cuando una persona ha participado en un concurso público y faltando solo la provisión del empleo se omite tal proceder por la autoridad nominadora. LA IMPUGNACIÓN: 1. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación recurrió la decisión del Tribunal y solicitó su revocatoria, efectos para los cuales señaló que actualmente se adelantan los procesos requeridos previos a los nombramientos, además agrego que del resultado de dichos trámites “ya se han nombrado aproximadamente a una cuarta parte de los que se encuentran en el rango de elegibles. 2.

Por su parte, el doctor Gilberto Javier Guerrero Díaz pone de presente que como las respuestas suministradas por la entidad accionada no satisfacen a plenitud sus expectativas se debe confirmar el fallo recurrido, máxime si se tiene en cuenta que no tiene otros medios de defensa judicial en procura de amparo de sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 2006, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante Convocatoria No. 004 de 2007 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito, y al cual se inscribió el aquí demandante, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste. 5.

En el asunto sub-exámine no encuentra la Sala vía de hecho alguna que amerite la intervención del juez de tutela, toda vez que como quiera que el doctor Gilberto Javier Guerrero Díaz superó todas las etapas del concurso y ocupó el puesto cuarenta y nueve (49) a nivel nacional para el cargo de Fiscal ante Tribunal de Distrito de cincuenta y dos (52), en ejercicio del derecho de petición solicitó a la Fiscalía General de la Nación dictara el respectivo acto administrativo a través del cual lo nombrara en la Seccional de Cali, petición que tal como lo reconoce el mismo libelista en el escrito de impugnación fue despachada desfavorablemente en varias oportunidades, no sin antes explicarle los motivos por los cuales era improcedente de manera inmediata acceder a su pretensión, si se tiene en cuenta que le puso de presente que se estaban adelantando los trámites pertinentes para tales efectos. 6.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006 en cuanto a la provisión de cargos señalan que éstos se “ efectuaran en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el Registro de elegibles ”, es decir, la Fiscalía General de la Nación ha actuado conforme a las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico y pasar por alto dichas disposiciones sería desconocer los derechos que le asisten a los demás participantes que se encuentren en un mejor puesto en la lista de elegibles. 7.

A lo anterior se suma que como la pretensión del aquí accionante tiene que ver con un proceso administrativo que debe culminar con la expedición de actos de nombramiento de las personas que cumplieron satisfactoriamente todas las etapas del concurso, y que para ello se debe tener en cuenta la ubicación del accionante dentro de la lista de elegibles y los cargos vacantes, en el evento en que se le desconozca su lugar en el concurso y no se le designe podrá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la que se protegen de manera inmediata los derechos afectados.

En ejercicio de tales acciones además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 8.

En asunto semejante al que ahora ocupa la atención de la Sala se dijo que “…conforme se deduce de la respuesta de la Oficina Jurídica de la Fiscalía, que previo al nombramiento de los elegibles deben superarse todas las situaciones administrativas que se han presentado con ocasión del concurso, circunstancias que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados permitiendo, como atrás se dijo, la designación de las personas que ocuparon los primeros puestos.

(…) queda claro que lo que busca es soslayar un procedimiento previamente dispuesto por las entidades accionadas que culminará con la expedición de un acto administrativo de nombramiento de las personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso y que de acuerdo con los resultados finales, se encuentran ubicados en orden de méritos, lo que conlleva a señalar que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la pretensión del actor, sino el esperar la promulgación de las resoluciones de nombramiento en las que se designen a los concursantes que quedaron en la lista de elegibles en estricto orden descendente y en el evento en que se le desconozca el lugar que ocupó, acudir al mecanismo idóneo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida, toda vez que la tutela restringe su marco de protección a los principios fundamentales y no, de forma indiscriminada, a todos los bienes jurídicamente protegidos, por lo que la naturaleza del amparo, en modo alguno, puede resolver todos los conflictos jurídicos que se presenten”. 9.

Lo expuesto pone de presente que en el sub examine no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque (i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y (ii) lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales, razón por la cual se revocará el fallo del Tribunal a quo.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1°. REVOCAR la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 2 de octubre de 2009. Como consecuencia de lo anterior, declarar IMPROCEDENTE el amparo demandando. Y, 2°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls 13 y ss. c. Corte Suprema de Justicia. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Decisión Penal de Tutelas. Sent. 42375 del 02-06-09. LFRA. 23/1/a 10:00 C.R. P.