República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Jesús Vall de Rutén Ruiz Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de trece (13) de junio de dos mil doce (2012) Ref.: 47001-22-13-000-2012-00078-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 26 de abril de 2012, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Juan Carlos Redondo Andrade contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Nacional de Colombia, a cuyo trámite fueron vinculados la E.S.E Hospital Local de Algarrobo y las personas que concursaron en el proceso de selección para designar al gerente de esta última entidad.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la información, a “ la publicidad al manejo dudoso e inadecuado de los proceso (sic) y cronograma inicial presentadas (sic) en el proceso de selección de aspirantes al cargo de [g]erente de la E.S.E [Hospital Local de Algarrobo] ”, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas (fl. 1, cdno. 1).

En consecuencia, solicita que se ordene “ como medida transitoria la suspensión del proceso de selección de gerente de la E.S.E. [Hospital Local de Algarrobo], hasta tanto no se defina por la jurisdicción de lo contencioso administrativo la nulidad del proceso de convocatoria con fundamento en las irregularidades presentadas en el mismo ” y que se compulse copias a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación para que “se investigue las irregularidades aquí denunciadas ” (fl. 5, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en: 2.1. Que con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007, la junta directiva de la E.S.E. Hospital Local de Algarrobo recibió propuestas de universidades que brindarían acompañamiento en la “ selección para la conformación de las ternas de las cuales se designaría el nuevo gerente ” de la mencionada entidad, de las cuales fue elegida la Universidad Nacional de Colombia como idónea para “ adelantar los concursos ante la Comisión Nacional del Servicio Civil ” (fl. 1, cdno. 1). 2.2.

Que el proceso adelantado por dicha universidad “ dejo (sic) dudas hasta la publicación de los resultados de las personas que ganaron el concurso, permitieron que una misma personas (sic) estuviera inscrita en varios municipios dándole una ventaja y colocando en desigualdad a los demás aspirantes (…)” (fls. 1 y 2, cdno. 1). 2.3. Que muchos concursantes se inscribieron en diversos municipios, en diferentes días y horas, por lo que cuando realizaron la prueba para el cargo que él aspiraba, se encontraban en ventaja pues “ ya habían hecho un entrenamiento en la presentación y la forma de la prueba, además las preguntas eran similares con la misma dinámica del proceso ”, y nunca se les informó que “ era de manera electrónica (…) como tampoco (…) que la primera parte era una eliminación ” (fl. 2, cdno. 1). 2.4.

Que las preguntas no fueron adecuadas puesto que se dirigían a un hospital de tercer nivel y no a uno de primero, adicional a ello, aduce que estaba en desventaja respecto de otros participantes que conocían la “mec ánica de manejo del software siendo así mas agiles (sic) en su desempeño del examen ”, así como tampoco fueron respetados los cronogramas de las publicaciones realizadas por la universidad ni se tenían las instalaciones adecuadas para la realización del examen lo que “ influyo (sic) en el rendimiento de los aspirantes en la ejecución de la prueba conocimientos y aptitudes ” (fls. 2 y 3, cdno. 1). 2.5.

Que el proceso de selección estuvo mal diseñado, puesto que todos los aspirantes tienen derecho a practicar la integridad de las pruebas, toda vez que para el desempeño del cargo “ no lo constituyen solamente los conocimientos del tema, si no las competencias, antecedentes, capacidad de toma de decisión y perfil sicológico del aspirante ” (fl. 3, cdno. 1). 2.6.

Que la persona que ocupó el primer lugar en el concurso se encuentra inhabilitada para participar pues en la actualidad es la gerente de la E.S.E. Hospital Local de Pedraza Magdalena “(…) donde no se nombr[ó] gerente [a]d –[h]oc para desarrollar el proceso de selección y en calidad de [g]erente firm[ó] contrato con la Universidad Nacional para desarrollar el proceso de selección ” del mencionado hospital, por lo que tuvo “ contacto directo” con los miembros del comité de selección antes de realizar la referida prueba (fls. 3 y 4, cdno. 1). 3.

Dentro del trámite de la tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que carece de legitimación por pasiva, pues la queja se enfila contra la convocatoria para la designación del gerente de una Empresa Social del Estado y de acuerdo a la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 800 de 2008 son las juntas directivas las que hacen lo correspondiente, por lo que ella no tiene injerencia en esos procesos de selección y solicita que se declare la improcedencia de esta acción (fl. 141, cdno. 1).

El apoderado del accionante allegó un escrito en el que manifestó que a pesar de que su poderdante envió un correo electrónico, dentro del término legal para presentar reclamaciones, en la lista publicada no se encuentra su queja, por lo que se dirigió al gerente ad hoc, el que a su vez le pidió ayuda al coordinador de la prueba (fl. 145, cdno. 1).

Por su parte, la Universidad Nacional de Colombia señaló que esta acción constitucional es improcedente “ por la imposibilidad de cuestionar la validez de un concurso de méritos, y más aún cuando se pretende la suspensión del proceso de selección con base en consideraciones subjetivas y carentes de sustento probatorio sólido ”, además que ya se encuentra conformada la lista de elegibles para el cargo pretendido.

La objeción a dicha lista contempla otro mecanismo como lo es la nulidad y restablecimiento del derecho “ en cuyo ejercicio es posible el advenimiento de la suspensión provisional ” (fls. 164 y 166, cdno. 1). LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo, al considerar que el peticionario acude a la tutela sin haber hecho uso de las acciones legales pertinentes, y que “ si en gracia de discusión no estuviera la detectada carencia de subsidiariedad ” tampoco se evidencia la vulneración de los derechos invocados, toda vez que el actor conocía las reglas del concurso, y podía haberse presentado en otras convocatorias (fl. 193, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo referido, aduciendo que no hubo igualdad respecto a la persona que ganó el concurso “ pues precisamente la ley pree (sic), el nombramiento de gerentes adjuntos para que no exista ningún tipo de contacto con el personal que realizara la evaluación a los aspirantes ”; que muchos concursantes participaron en otros procesos de selección; que solicita la suspensión temporal “ pues el trámite del proceso puede durar más de dos años y el periodo para el cual se elige al gerente es de cuatro años ” y que no se les dio la posibilidad de acceder a los resultados para establecer en que fallaron (fl. 243, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. 2.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 3.

Del análisis de los elementos probatorios que obran en el expediente, advierte la Corte la improcedencia del amparo solicitado, como quiera que el actor ataca la convocatoria y los actos generales, impersonales y abstractos o las circunstancias que se desprenden de ella, como la inscripción al concurso, las instalaciones en las que se realizó, las pruebas practicadas y el proceso de selección, cuestiones cuyo debate corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el ejercicio de la acción correspondiente.

Sobre el particular la Sala ha dicho que “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01). 4.

Ahora, respecto a la queja del accionante, consistente en que no encontró publicada la reclamación que dirigió a la Universidad Nacional de Colombia “ manifestando sus inconformidades al proceso y a los resultados obtenidos en las pruebas ” de selección del cargo de gerente al que aspira (fl. 145, cdno. 1), advierte la Sala, que la mencionada institución indicó que por medio de comunicado 002 de 30 de marzo de 2012, se le informó a los participantes que el “ campus de la Universidad iba a estar cerrado en semana santa ”, por lo que fijó dos correos alternativos para el envió de las reclamaciones; sin embargo, el actor remitió su queja al “ funcionario que no podía atender su solicitud ” (fl. 3, cdno. Corte).

De lo anterior se desprende, que si bien la reclamación del señor Juan Carlos Redondo Andrade no llegó a los correos indicados por la mencionada universidad, la gerente encargada de la E.S.E. Hospital de Algarrobo la remitió a dicha institución educativa, por lo que ésta “ procedió hacer la revisión de lo solicitado y proyectar la correspondiente respuesta, siendo esta enviada al correo del peticionante el 25 de abril ”, sin que hubiese sido publicada con las quejas elevadas por los otros concursantes pues “ no se tenía conocimiento de su solicitud, sino solo después que la señora Maribel de la [H]oz nos envía correo para avocar conocimiento (…) no se publicó en la web en el acta final (…) porque al recibir el correo el 18 de abril, fue luego de publicar el acta el 13 de abril ” (fls. 3 y 4, cdno. Corte).

Ello significa que, si el peticionario no está conforme con el resultado del concurso y con la respuesta a las reclamaciones formuladas respecto del mismo, el ordenamiento positivo ofrece mecanismos idóneos de defensa judicial para ventilar su inconformidad, ante los jueces especializados en la materia, escenario en el que también, tiene a su alcance la suspensión provisional del acto, por lo que tampoco tiene asidero su solicitud de suspensión del proceso de selección del gerente de la E.S.E Hospital Local de Algarrobo.

Según jurisprudencia reiterada, ha manifestado la Sala que “‘ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contencioso Administrativos competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que, a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la administración y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar’.

Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio. Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo.” (Sentencia de 9 de diciembre de 2011, exp. 13001-22-13-000-2011-00330-01). 5.

Aunado a lo anterior, tampoco se encuentra vulnerado el derecho a la igualdad del actor, pues éste sustenta la violación en la posibilidad que tenían los concursantes de inscribirse en diversos municipios para presentar la prueba para otros puestos de gerente. Sin embargo, tal como lo afirmó el juez constitucional de primera instancia, todas las personas podían postularse a las mencionadas convocatorias, y si el accionante no lo hizo, no configura este hecho el quebrantamiento de ninguna de sus prerrogativas fundamentales, además si se tiene en cuenta que “ cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras ”.

(Sent. 8 de abril de 2008, Exp. 00041-01). 6. Finalmente no se desprende del escrito de tutela ni de las pruebas allegadas al expediente, vulneración de ningún derecho por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues el actor se limitó a señalar que ésta había acreditado a la Universidad Nacional como entidad idónea para adelantar los concursos, sin enfilar ningún reclamo en su contra. 7.

Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 JVR. – Exp. 47001-22-13-000-2012-00078-01