CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., treinta de junio de dos mil cinco Ref.: Exp. No. 470012213000200500462-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo de 5 de mayo de 2005, proferido por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que negó la tutela promovida por Guillermo De La Hoz Ribón en su nombre y en representación de sus hijos José Guillermo y Edith Cristina De La Hoz García, contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1.- En la calidad señalada, Guillermo De La Hoz Ribón solicitó como mecanismo transitorio el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, asociación, asociación sindical y de los derechos consagrados a favor de los menores, presumiblemente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación al expedir la resolución 09 de marzo de 2005 (sic), mediante la cual fue trasladado de la ciudad de Santa Marta a Pasto y luego a Tumaco.

Solicitó que se en sede de tutela se ordene suspender la ejecución y/o aplicación de la resolución 09 de marzo de 2005, proferida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, hasta que se falle de manera definitiva la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que entablará ante la jurisdicción contenciosa, pues su resolución tarda entre 5 y 10 años en las dos instancias. 2.- La solicitud de amparo constitucional se fundó en los supuestos fácticos que se compendian así: 2.1.

Manifestó el actor que fue vinculado al servicio de la rama judicial desde hace más de 15 años y se encuentra inscrito en carrera de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de asistente judicial II en propiedad, en la Dirección Seccional de Santa Marta. 2.2. Señaló que vive en unión marital de hecho con Nervis Elizabeth García Romero, relación de la cual nacieron sus hijos José Guillermo y Edith Cristina De La Hoz García; que la subsistencia económica de su familia depende completamente del salario que devenga de la Fiscalía. Que por el traslado debe pagar alojamiento y comida, que sumados equivalen al total de sus ingresos, dejando así en completo desamparo a los menores, afectando además el mínimo vital. 2.3.

Sostuvo el actor que el ente accionado hizo uso del ius variandi, sin tener en cuenta su situación y la de su familia, omitiendo considerar sus satisfactorios antecedentes disciplinarios y laborales y que si bien es cierto aquella entidad puede hacer uso de la facultad discrecional de trasladar a sus funcionarios, no menos cierto es que el traslado se debe dar en condiciones razonables, sin incurrir en arbitrariedades que desconozcan los derechos de los empleados de la entidad.

Agregó que en su criterio, el traslado no se dio por la necesidad del servicio, pues éste se ha visto desfavorecido en la labor de citador que cumple el accionante, porque él desconoce la ciudad de Tumaco, lo que ha generado complicaciones para el actor y por ende para la institución. 2.4. Agregó el promotor del amparo que cuenta con otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero esta no es suficiente para evitar el perjuicio irremediable que se crea tanto para él como para su familia, debido a la excesiva demora de un proceso ante la jurisdicción contenciosa, por lo que se vería abocado a sacar a sus hijos del colegio, abandonar su vivienda y quedar sometido a la caridad pública o familiar.

Sostuvo que el perjuicio irremediable se refleja al ver menguados sus ingresos por tener que pagar estadía en otro lugar, sin descuidar los gastos de las personas que dependen de él, a lo que debe sumarse el dolor de separarse de sus familiares y amigos. RESPUESTA DEL DEMANDADO La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se opuso a la concesión del amparo constitucional por estimarlo improcedente, pues señaló que el acto administrativo mediante el cual se trasladó al actor es simplemente un acto de disposición, propio de la facultad discrecional, por ello no está sometido a motivación distinta a la expresada en el acto administrativo censurado, como es la necesidad del servicio, fundamento real que se tuvo en cuenta al momento de su expedición, máxime si se tiene en cuenta que la entidad maneja una planta global y flexible, lo que descarta el quebrantamiento de los derechos cuya protección deprecó el promotor del amparo.

Adujo además, que en el caso particular, no se dan los requisitos excepcionales para la procedencia del amparo con el argumento del ejercicio arbitrario del ius variandi, por cuanto no se acreditó en el plenario que el accionante padezca de alguna dolencia física que imposibilite estar en el lugar del traslado y que frente a la difícil situación económica que advierte el actor, ésta se debe a circunstancias ajenas a la entidad, pues son producto de la mera liberalidad del accionante al asumir compromisos crediticios, o por efectos del mandato legal, además de que cuenta con otro medio de defensa para obtener el amparo de los derechos que aduce conculcados, pues puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, a la que compete decidir sobre la legalidad de la resolución que ordenó su traslado a la ciudad de Pasto.

Afirmó que el traslado obedeció a las necesidades del servicio; que el acto administrativo atacado se adecuó a los fines dispuestos en la Resolución 007 de 1998, en que se fijan los criterios para trasladar los servidores públicos de la entidad y que a diferencia de lo sostenido en la demanda de tutela, la Secretaría General tiene competencia para efectuarlo, de conformidad con la delegación expresa hecha por el Fiscal General de la Nación, en virtud del artículo 18 y del numeral 12 del artículo 26 del Decreto 261 de 2000.

Para apoyar lo anterior señaló que concretamente la Corte Constitucional en la sentencia T-311 de 4 de agosto de 1993, se pronunció sobre la improcedencia de la misma para obtener la suspensión de órdenes de traslado por las consecuencias que tuviere en el entorno familiar como aquí ocurre. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal negó el amparo, por considerar en síntesis, que no existe vulneración alguna de los derechos invocados, toda vez que la Resolución 2-0525 (sic) de 9 de marzo de 2005, aquí atacada, fue proferida por la Fiscalía con fundamento en las razones del servicio y con apoyo en la facultad discrecional que le asiste de efectuar traslados por tener una planta de personal global y flexible, así como de la obligación que tiene de ejercer sus funciones en diversos lugares del país. Agregó el Tribunal que las condiciones laborales del inconforme no fueron modificadas en su contra, pues percibe el mismo salario que devengaba en Santa Marta, desempeña la misma labor de citador y en todo caso el desconocimiento de la ciudad de Tumaco, que no es muy populosa, no es óbice para que desempeñe cabalmente la labor encomendada.

Agregó el Tribunal que el actor, como lo reconoció en la demanda de tutela, tiene a su alcance otro medio de defensa judicial como es el de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, medio de defensa que torna improcedente la acción de tutela, aún como mecanismo transitorio, pues las razones personales en que se fundó para apoyar el perjuicio irremediable que alegó, pueden obviarse trasladando a su familia a dicha ciudad, pues en la declaración jurada rendida por dos de sus vecinas, se infiere que la compañera del accionante, al no poder cancelar arriendo en santa Marta se trasladó con sus hijos a Barranquilla; que aquélla se dedica al trabajo informal, por lo que bien puede desempeñarlo en otra ciudad, soliviando así la carga económica y superando además la ruptura del núcleo familiar en que se apoyó el actor para derivar la irremediabilidad del perjuicio.

LA IMPUGNACION El accionante apeló el fallo del Tribunal con fundamento en que trasladar los menores a Tumaco, les ocasionaría problemas económicos por su alto costo, y quizá sicológicos de adaptación al medio y desarraigo de su entorno familiar y de sus amigos, además de que interrumpiría su escolaridad, por lo que reiteró la necesidad de la concesión de la presente acción en los términos solicitados.

CONSIDERACIONES Para denegar el amparo deprecado, basta con rememorar el fallo de tutela de 17 de octubre de 2003, Exp. No. 540012213000200300085-01, en que esta Sala, en un caso similar se pronunció así: “ Con la presente acción se pretende que, mediante el amparo de los derechos constitucionales invocados por el actor en su propio nombre, en el de su progenitora y de su tía, se ordene a la Fiscalía General de la Nación, suspender o anular la orden de traslado del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al Tribunal de Villavicencio. 2.

En múltiples oportunidades se ha repetido que el mecanismo preferente y sumario de la acción de tutela, fue instituido por el Constituyente de 1991 con un carácter netamente subsidiario o residual, que comporta que la solicitud de amparo no se abra paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos constitucionales fundamentales, tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, agravio que exige para su configuración, la concurrencia de las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, de acuerdo con las cuales “de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido”. 3.

Con todo, no basta la posibilidad de que llegue a concretarse dicha clase de perjuicio para que resulte expedita la solicitud de tutela, sino que es indispensable que la causa que lo puede originar sea el producto de un acto u omisión arbitrario o ilegítimo y es también sabido que, conforme a la doctrina laboral, el empleador tiene la facultad, vinculante para el trabajador, de modificar las condiciones laborales en cuanto al tiempo, modo, cantidad y lugar, fenómeno conocido como "ius variandi".

Desde luego, que tal facultad no es absoluta sino que la misma es susceptible de desarrollarse dentro de unos parámetros de razonabilidad, en la medida en que deben conservarse las condiciones dignas y justas del trabajo, así como los derechos mínimos de los trabajadores, de acuerdo con las normas constitucionales y legales que regulan esos tópicos.

Esa facultad, en lo que a traslados se refiere, cabe destacarla en favor de las entidades que prestan sus servicios o desarrollan su objeto en varios lugares del país o de un departamento, como la Fiscalía General de la Nación, debido a que como lo puntualizó la doctrina constitucional en la sentencia T- 715 de 1996, haciendo eco de la jurisprudencia expuesta sobre el particular, la preferencia de unos funcionarios o trabajadores en cuanto al sitio geográfico en que deben desarrollar sus actividades, no puede ir en menoscabo de la atribución de la respectiva entidad para " ubicar a su personal de acuerdo con las necesidades del servicio ", ya que si pudieran negarse a ser trasladados a otras localidades, aunque fuese con argumentos plausibles, como familiares, de salud, económicos, culturales, de orden público, etc., " sería muy difícil a la administración poder cubrir todos los puestos existentes.

Además, la admisión de este tipo de argumentos convertiría los traslados en procesos interminables de consulta con los funcionarios, hecho éste que sacrificaría el principio de eficacia al que está obligada la administración pública (C.P. art. 209).". 4. Descartada así la posibilidad de concesión del amparo como mecanismo transitorio, queda incólume la causal de improcedencia contemplada en el numeral 1º. del artículo 6º. del Decreto 2591 de 1991, que recoge el carácter de residualidad o subsidiariedad con que el Constituyente de 1991 erigió la acción de tutela, porque para cuestionar la legalidad de la Resolución 2-1817 de 20 de junio de 2003 emanada de la Secretaría General de la Fiscalía general de la Nación, cuya suspensión o nulidad se solicita por vía de tutela, el promotor del amparo tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art. 85 del C.C.A. es un acto administrativo y como tal puede controvertirse su legalidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa, lo que torna improcedente la presente acción. Indicó que conforme a los reiterados pronunciamientos que ha hecho la Corte Constitucional, en los traslados realizados estrictamente por necesidad del servicio, no hay violación a ningún derecho constitucional fundamental del funcionario ni de otra u otras personas, pues es evidente que por la especialidad del cargo que ejerce el accionante, en cualquier momento por discrecionalidad de su superior, debe trasladarse a otro lugar fuera de su entorno familiar, sin que le sea dado al juez constitucional desbordar sus facultades, entorpeciendo de esta forma el normal funcionamiento de la entidad accionada, pues tal cosa equivaldría a que mediante la acción de tutela se lograra una estabilidad territorial del funcionario petente, en desmedro de la función pública para la cual fue contratado.” Por ser aplicables al caso ahora planteado, el fallo impugnado denegatorio de la presente acción debe recibir confirmación. DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de tutela a que se ha hecho referencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE PÁGINA E.V.P. Exp. T. No. 470012213000200500462-01 11