CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 327. Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la accionante OLGA MARINA MORALES BURBANO, contra el fallo proferido el 31 de agosto de 2009 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante el cual negó la acción de tutela impetrada en contra de los JUZGADOS SÉPTIMO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS y 14 PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de esa misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “La señora MORALES BURBANO, acude al mecanismo tutelar argumentando que: su hija DANIELA MILLAN MORALES resultó gravemente lesionada en un accidente de tránsito ocurrido en esta ciudad el día 17 de marzo de 2007, cuando la motocicleta en que se desplazaba como parrillera fue atropellada por un tractocamión, conducido al momento de la colisión por el señor JESÚS ANTONIO CONTRERAS.

Que asumido el caso por parte del despacho Fiscal 39 Seccional adelantó los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, imputando cargos por el delito Lesiones Personales Culposas, diligencia realizada ante el Juez 18 Penal Municipal con función de Control de Garantías, el día 26 de junio de 2007, acto dentro del cual el señor CONTRERAS no aceptó los cargos endilgados por la Fiscalía. Que posteriormente, se celebró preacuerdo entre la Fiscalía y el imputado CONTRERAS TEJADA, correspondiéndole al JUZGADO 7º PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, quien en audiencia celebrada el 30 de agosto de 2007 verificó que la aceptación de cargos hubiese cumplido con los requisitos legales, agotando lo dispuesto por el art., 447 del C.C.P. (sic).

Que dentro de la citada audiencia el señor JUEZ 7 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CTO, una vez verificada la aceptación de cargos dispuso fijar fecha para la individualización de pena y sentencia. Que en esta audiencia el Dr., CARLOS ENRIQUE ESTELA SUAREZ, quien era su apoderado se hizo parte como representante de la víctima, es decir, de su menor hija.

Que el día 25 de septiembre de 2007, se celebra diligencia de individualización de pena y sentencia, diligencia en la que también intervino su apoderado CARLOS ENRIQUE ESTELA SUAREZ, quien aparte de su presencia física, en el recinto de la Sala de Audiencia, ya había presentado sendos escritos donde solicita y obtuvo reconocimiento como tal, habiendo solicitado la debida indemnización a la víctima del siniestro, menor de edad, DANIELA MILLAN MORALES, hoy desprotegida, no indemnizada.

Que sin embargo, el JUEZ 7 PENAL CON FUNCIONES DE CTO, se limitó a leer la sentencia, aplicar una pena, para luego citar una audiencia para llevar a cabo la diligencia de incidente de reparación, hecho totalmente contrario a lo dispuesto por la legislación procesal, pues no debió emitirse sentencia hasta tanto no se hubiese pronunciado sobre el trámite de incidente de reparación. Que es en este momento en donde se soslaya y desconoce lo ordenado constitucionalmente por el art., 250, y lo preceptuado por la ley 906 de 2004 art., 11, 132 y s.s., 340 y demás normas concordantes, instancia procesal donde se empieza a conculcar los derechos de la menor DANIELA MILLAN MORALES, pues a pesar de haber sido recocido el Dr., ESTELA SUAREZ, como apoderado de la víctima, ni el, ni el señor Juez, ni el Fiscal, dado que, si bien es cierto, se tiene que dentro del nuevo sistema oral, la justicia es rogada, tal prescripción no puede ser tomada en forma exegética ni acomodada para vulnerar los derechos fundamentales de los niños, en especial, cuando su hija DANIELA se encuentra postrada en una silla de ruedas debido al accidente que sufriera y por el que hoy reclama, no se le hubiere realizado el incidente de reparación o indemnización a la víctima, dentro del tiempo y oportunidad procesal que debía realizarse.

Finalmente, solicita ante esta Sala, que la sentencia No., 125 del 25 de septiembre de 2007, proferida por el JUEZ 7 PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO mediante la cual se ordenó a CONTRERAS TEJADA, dentro del radicado No., 760016000196200601558, por el delito de Lesiones Personales Culposas y donde es víctima, su hija, DANIELA MILLAN MORALES, debe ser declarada nula, y como consecuencia de ello, retrotraer lo actuado, para que antes de emitir decisión de fondo respecto a la aceptación de cargos del imputado se de inicio al incidente de reparación, para, posterior a ello emitir sentencia integral que cobije no solo la condena de quien aceptó los cargos, sino, que se emita lo concerniente a la verdad justicia y reparación pues la inobservancia de quienes tenían el deber de velar por los derechos de las víctimas, afectaron derechos fundamentales como lo fue el derecho a una vida digna, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso que tiene en riesgo el futuro de su menor hija. ” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Juez Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, quien realizó un recuento de la actuación procesal, destacándose que: - La Fiscalía, el defensor y el acusado suscribieron un preacuerdo, el cual fue verificado y aceptado por ese despacho el 30 de agosto de 2007, motivo por el cual el juzgador anunció el sentido del fallo y reconoció como víctimas a la menor Daniela Millán Morales y al señor Olger Rodríguez. - Agotado el trámite señalado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la diligencia de lectura del fallo se efectuó el día 25 de septiembre de 2007, en la que se condenó a CONTRERAS TEJADA a la pena principal de 9 meses de prisión y multa de 7.2 s.m.m.l.v., concediéndole el subrogado penal consagrado en el artículo 63 del C.P. - Posteriormente, el 13 de mayo de 2008, se dio inicio al incidente de reparación de perjuicios, trámite contra el cual el defensor del procesado interpuso recurso de reposición por ser extemporáneo, lo cual motivó que el Juez se pronunciara mediante auto de la misma fecha, a través del cual recovó su decisión de admitir las pretensiones de los representantes de las víctimas mediante incidente de reparación, teniendo en cuenta que la sentencia ya se encontraba debidamente ejecutoriada y por lo tanto aún subsistía la jurisdicción civil para que hicieran valer sus derechos.

Esta decisión fue apelada por el representante de las víctimas. - El recurso fue resuelto por el Juez 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali que, en audiencia del 13 de julio de 2008, declaró la nulidad de las diligencias practicadas el 13 de mayo de 2008, exponiendo que el juzgador de primer grado debió abstenerse de dictar sentencia sin haber resuelto el incidente de reparación integral, pero como la sentencia ya había cobrado ejecutoria, pues contra la misma no fue interpuesto recurso alguno, resultaba imposible modificarla, aclararla o revocarla, razón por la que le correspondía a la jurisdicción constitucional referirse a la sentencia. - El 12 de agosto de 2008, retornaron las diligencias al juez de instancia, y por error, programaron fecha para la práctica de audiencia de verificación de preacuerdo, fijando el día 5 de mayo de 2009, diligencia que no se llevó a cabo al constatar que la nulidad dispuesta por el juzgador de segundo grado solo fue en relación con la apertura del incidente de reparación integral.

Bajo la anterior síntesis procesal el juzgador en cita considera que no incurrió en vulneración alguna de garantías fundamentales, más aún cuando la sentencia por él emitida no fue recurrida por los sujetos procesales, dándose a entender la conformidad con la decisión adoptada para ese momento procesal y por consiguiente quedó debidamente ejecutoriada. 3.

Por su parte, la víctima Olguer Rodríguez Ibarra -luego de que esta colegiatura declarara la nulidad de lo actuado por la no vinculación de los terceros que pudieran verse perjudicados con el fallo - allegó copia del acuerdo conciliatorio suscrito con la compañía Seguros del Estado y que a la postre lo condujo a desistir de cualquier reclamación económica derivada del proceso penal. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 31 de agosto de 2009, negó la tutela impetrada, pues consideró que si el juzgador no dio inicio al incidente de reparación integral que enuncia la accionante, ello se debió a la incuria en que incurrió el apoderado de las víctimas, quien no lo solicitó en su oportunidad, así como tampoco recurrió las decisiones adoptadas en el curso de la fase de juzgamiento.

Además, sostuvo, la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es acudir a la jurisdicción civil. 5. El apoderado especial de la accionante impugnó el fallo reseñado, al indicar que no ha se ha suscitado una reparación justa a la menor víctima, no siendo procedente iniciar la acción civil, toda vez que se encuentra prescrita y es nugatoria por cuanto los demandados seguramente no poseen bienes para garantizar los perjuicios.

En escrito adicional, allegado en el trámite de segunda instancia, el profesional del derecho insiste en enunciar que con anticipación al anuncio del sentido del fallo, el juzgador había reconocido a la menor como víctima, razón por la cual “ consideré que el formalismo de solicitar verbalmente o por escrito la practica de INCIDENTE DE REPARACIÓN ya estaba dado, y que en consecuencia, tal como ocurrió el Juez de conocimiento debía fijar la correspondiente fecha y hora para adelantar dicha diligencia.” Por lo tanto, solicita la revocatoria del fallo impugnado en aras da salvaguardar los derechos de una menor de edad- CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De antemano se anuncia la conformación del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Las siguientes son las razones: 1. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. 2.

En relación con las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte Constitucional, a través de su copiosa jurisprudencia, ha sido señalado que: “La acción se orienta a proteger los derechos fundamentales y aquellos que no siéndolo, están íntimamente relacionados con el goce efectivo de aquellos, por lo cual, en principio, la tutela no sería el mecanismo para reclamar derechos consagrados en normas infraconstitucionales o pretensiones de contenido económico.

Adicionalmente, para que proceda el amparo se requiere que no exista otro mecanismo de defensa o existiendo no sea idóneo para la protección eficaz del derecho quebrantado o en riesgo. También puede emplearse como mecanismo transitorio cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, cuya ocurrencia es necesario conjurar mediante un mecanismo ágil.

Respecto del término dentro del cual debe interponerse la acción la Corte ha resaltado la importancia de la inmediatez para el ejercicio de la misma. 3.1.2. La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela requieren como condiciones generales: (i) que el problema en cuestión tenga relevancia constitucional (ii) que los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial hayan sido utilizados por el tutelante, excepto aquellos casos en que se trate de evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la acción de tutela se presente en un término razonable contado a partir del momento en que se originó la transgresión; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, se acredite que tiene un efecto decisivo en la providencia que se ataca en forma tal que se vulneran derechos fundamentales de quien invoca el amparo; (v) que la parte actora identifique los hechos que generaron la vulneración y los derechos que estima quebrantados, asunto que debió ser alegado dentro del respectivo proceso si hubiese sido posible;

(vi) que no se refiera a fallos de tutela. ” Y frente al principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans -nadie puede alegar en su favor su propia culpa- en el mismo proveído consagró: “ 3.3.1. Esta Corporación ha advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”. Al respecto la Corte en la citada providencia dijo: “En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.

Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;

(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante. Concluyó la Corte en esa oportunidad que: “En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política ”.” 3. Atendiendo el anterior criterio jurisprudencial, surge claro que en el asunto que ocupa la atención de la Sala, la improcedencia del amparo deprecado es la decisión que se impone conforme lo indicó el a quo, pues no a otra conclusión se llega si se tiene en cuenta que para el representante legal de la víctima surgía el deber de proponer el incidente de reparación integral, justo después de haberse emitido la verificación y aprobación -por parte del juez de conocimiento- del preacuerdo presentado por la Fiscalía y no aguardar a que el juez, oficiosamente, diera inició al mismo, pues ello sería opuesto al sistema de corte adversarial que consagra la Ley 906 de 2004.

A propósito del incidente de reparación integral, esta Corporación ha expuesto que: “2.1. Las partes del procedimiento penal de la Ley 906 de 2004, tras el cual subyace un sistema de corte adversarial, son en sentido estricto la Fiscalía como titular de la acción penal y el acusado como sujeto pasivo de la misma, las cuales acuden ante el Juez en igualdad de condiciones para que como tercero imparcial resuelva el conflicto que se le plantea. 2.2.

No obstante, como la comisión del delito también afecta a la sociedad y a la víctima, se estatuye la posibilidad de que se hagan presentes en la actuación procesal, en calidad de intervinientes, la sociedad representada por el Ministerio Público y la víctima por abogado de confianza o de oficio. Esta procuración se impone a partir de la audiencia preparatoria (art. 137-3 de la Ley 906 de 2004).

Antes no es obligatoria y puede la víctima, por lo tanto, hacer presencia directa en la actuación penal. 2.3. Además de privilegiar el nuevo procedimiento los derechos de la víctima a la verdad, la justicia y la reparación –en defensa de los cuales puede hacer presencia dentro de la actuación—; amplía su posibilidad de acceso a la administración de justicia estableciendo una serie de derechos con categoría de principio rector en el artículo 11 ibídem. 2.4.

Para que el ejercicio de ellos no quede sólo en teoría, el ordenamiento autoriza su participación sin necesidad de constituirse en parte a través de la presentación de una demanda y sin restringirle la actuación a ciertas etapas o temas. 2.5. Para la intervención de la víctima, entonces, sólo basta que sumariamente acredite su calidad de perjudicada con el delito, pudiendo participar inclusive en las fases más primarias de la actuación para los fines previstos en los artículos 133 a 136 de la codificación procesal. 2.6.

Si el proceso agota la totalidad de pasos, una vez emitido el sentido condenatorio del fallo al final del juicio oral, podrá la víctima dentro de los siguientes 30 días –o a instancia suya el Fiscal o el Ministerio Público— solicitar la apertura del incidente de reparación integral (arts. 102 y 106). En él está habilitada para presentar y solicitar pruebas, conciliar y ser escuchada su alegación final. 2.7.

La tramitación de ese incidente la regula la Ley 906 de 2004 entre los artículos 102 y 108, señalándose en el primero que “emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del Fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes”. 2.8.

Diligenciado y resuelto el incidente, ya como fruto del anuncio del sentido del fallo, ya porque se pidió luego de aceptar el Juez un preacuerdo o bien cuando recibió la actuación con aceptación de cargos, debe convocar a audiencia de individualización de pena, estando forzado, una vez escuchados los intervinientes en la diligencia, a fijar fecha y hora para proferir sentencia “que no podrá exceder de quince (15) días calendario contados a partir de la terminación del juicio oral” y a la cual “incorporará la decisión que puso fin al incidente de reparación integral” (art. 447).

(…) 2.11. El juzgador, ni en primera ni en segunda instancia, está facultado para condenar de oficio en perjuicios pues ello rompe con el sistema adversarial del nuevo sistema de procedimiento. Únicamente puede hacerlo con posterioridad al debate propio del incidente de reparación integral, cuya promoción es facultad de la víctima, la cual cuenta con el derecho-deber de manifestar cuál fue el daño causado, de probarlo y fundamentarlo. 2.12.

En conclusión: si la primera instancia anuncia fallo de condena, emite la sentencia una vez transcurran los 30 días con los cuales cuenta la víctima para solicitar el trámite del incidente de reparación integral, sin hacer uso del derecho en ese término. Pero de pedirlo, el Juez sólo puede dictar la sentencia cuando finalice el incidente, para incorporar a aquélla la decisión de éste.” (Subrayado fuera de texto).

Repárese, entonces, que en el procedimiento censurado por el actor, el juez verificó y aceptó el preacuerdo expuesto por la Fiscalía en audiencia celebrada el 30 de agosto de 2007, oportunidad en la que además de anunciar el sentido del fallo, reconoció como víctimas a la menor Daniela Millán Morales y al señor Olger Rodríguez, luego era el profesional del derecho, encomendado para salvaguardar los derechos de la victimas, quien debió impulsar el incidente que echa de menos, pues en un sistema de partes, como se reseñó en precedencia, tal petición no se erige en un mero formalismo susceptible de ser subsanado oficiosamente por el juez de la causa.

Nótese como entre la fecha en que el juzgador aprobó el preacuerdo (30 de agosto de 2007) y aquella en que realizó la lectura del fallo condenatorio (25 de septiembre de 2007), transcurrió un mes, sin que el representante de la menor víctima elevara consideración acerca de su interés para iniciar incidente de reparación integral, actitud omisiva que incluso asumió en la última audiencia en la que pudo interponer el recurso de apelación. En tales condiciones, se concluye que no existió agravio o amenaza de los derechos fundamentales a que hace referencia la demandante por parte de las autoridades accionadas, motivo por el cual la acción de tutela incoada, se repite, resulta improcedente y se impone su confirmación, pues mal haría el juez de tutela ordenarle a la autoridad accionada proceda de la manera como lo pretende la libelista cuando es evidente la propia incuria de la parte actora.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 15 de julio de 2009. Radiado 42897 � T-585 de 1992 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; T-. � Sentencia C-590 de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-580 de 2008 M.P. Humberto Sierra Porto. � T-1231 de 2008 � Sentencias T-007-92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-547 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. � Sentencia T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa � Sentencia T-938 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Sentencia T-276 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara � Radicado No. 29484 del 16 de diciembre de 2008 LFRA. 6/3/a 10:49 C.R. P.