CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala realizada el 23 – 11 – 2011. EXP.: 44001 22 14 000 2011 00061 02 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia dictada el 25 de agosto de 2011, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro de la acción de tutela promovida por EDWARD ANDRÉS BEDOYA MURILLO contra el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA de Maicao.

ANTECEDENTES 1. El accionante solicita la protección constitucional de sus derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la salud en conexidad con el derecho a la vida, supuestamente vulnerados por la sentencia emitida en el proceso de jurisdicción voluntaria que promovió para que le fuese designado su único hermano como curador, a fin de que lo represente en la reclamación de la pensión de jubilación sustitutiva de su padre; subsecuentemente, pide que se declare la nulidad de la actuación surtida “hasta” (sic) antes de proferirse la aludida decisión y que se ordene a la autoridad accionada fallar el asunto, atendiendo las pretensiones formuladas y las pruebas recaudadas. 2.

Funda su reclamación, en la situación fáctica que se sintetiza, así: 2.1 Padece una “ lesión medular melomeningoce ” que le impide caminar, además, es huérfano de padres, razón por la que se vio avocado a adelantar el referido proceso, a efecto de obtener el reconocimiento de la pensión en mención. 2.2 Para acreditar esa situación aportó el acta de defunción de sus padres y de su hermano Alain Smith Bedoya Murillo, y la valoración de invalidez expedida por la Disan-Ponal de la Policía Nacional, ratificada mediante el oficio No.098 de 13 de abril de 2011; igualmente, su hermano Jairo Antonio Bedoya Murillo absolvió interrogatorio de parte y la trabajadora social del juzgado practicó una visita socio-familiar, cuyo informe obra en el expediente. 2.3 No obstante, que esos elementos de juicio acreditaban los hechos alegados, el juez accionado desestimó las pretensiones del actor, decisión que no admitía apelación, por tratarse de un asunto de única instancia. 2.4 Dicha sentencia no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que podría formular otra demanda, pero ello le ocasionaría graves perjuicios, porque deja de percibir la pensión sustitutiva durante el tiempo que perdure ese nuevo trámite y, por tanto, no contaría con ese ingreso para atender su manutención, salud y educación. De ahí que como mecanismo transitorio procede el amparo constitucional reclamado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal advirtió que el juez accionado antes de fallar el asunto pidió a la Disan Armel de la Policía Nacional de Soledad (Atlántico), entidad que emitió el dictamen de invalidez de Edward Bedoya Murillo, para que enviara fotocopia auténtica de dicho informe, el cual fue remitido mediante el oficio No.098 de 13 de abril de 2011; empero, dicho juzgador al apreciar tal documento encontró que había sido aportado en fotocopia simple, motivo por el cual no le otorgó mérito probatorio fundado en las prescripciones del artículo 254 del C. de P. Civil.

El juzgador ad quem, consideró, entonces, que esa argumentación se ajustaba a las normas probatorias y encontraba respaldo en la sentencia de casación proferida el 4 de noviembre de 2009 -Exp.No.2001 00127 01-, motivo por el que no había lugar a conferir la protección constitucional aquí pretendida; además, el accionante bien podía demandar nuevamente la designación de curador, puesto que el fallo cuestionado constitucionalmente no hacía tránsito a cosa juzgada.

LA IMPUGNACIÓN El actor aduce como sustento de su inconformidad con la decisión impugnada que ésta pasó por alto que la tutela fue interpuesta como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque si bien podría formular otra demanda para la designación de un curador, lo cierto es que mientras perdura su trámite no percibiría la cuota pensional de su padre, necesaria para cubrir sus gastos de subsistencia, salud y educación. Insiste, así mismo, en que el fallo desconoció el material probatorio recaudado que acredita su condición de minusválido.

CONSIDERACIONES 1. Decantado está que la tutela es un mecanismo excepcional de carácter residual y subsidiario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en los casos previstos en la ley; claro está, siempre y cuando el afectado no disponga de otros medios ordinarios de defensa o cuando existiendo éstos sea menester acudir a dicha acción constitucional para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Pues bien, el amparo constitucional aquí impetrado es improcedente, por cuanto el actor tuvo a su disposición el recurso de apelación, medio de impugnación idóneo para combatir el fallo que, a su juicio, infringió los derechos fundamentales cuya protección reclama; sin embargo, desdeñó ese mecanismo de defensa, ya que omitió interponerlo en la oportunidad legal y ahora pretende remediar las consecuencias de su incuria a través de la tutela, sin percatarse que ésta es de carácter residual y subsidiaria.

Por supuesto, que la sentencia que resuelve sobre la designación de guardador es susceptible del recurso de apelación, por cuanto de esta clase de asuntos conoce “ en primera instancia ” el Juez de Familia o Promiscuo de Familia, según el caso, conforme lo autoriza el numeral 6º del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, modificado por el artículo 40 de la Ley 1306 de 2009. 3.

No obstante lo anterior, se ha sostenido que a pesar de la existencia de otro medio judicial, el amparo es procedente como mecanismo transitorio pero sólo en el supuesto que con él se trate de evitar un perjuicio irremediable, esto es, cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave la subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sin embargo, en el presente caso la Sala advierte que el demandante no acreditó tal afectación para de allí concluir la existencia de un inminente daño, pues sobre este punto ninguna prueba allegó. 4. Al margen de lo dicho, cabe anotar que los sujetos con “ discapacidad mental absoluta o relativa ” son quienes están sometidos a la designación de un curador que los represente, según emerge de las prescripciones de la Ley 1306 de 2009, la cual en su artículo 19 derogó la regulación de las guardas contenida en el Código Civil (artículos 428 a 632). 5.

Conforme con lo discurrido, es evidente que se estructura la causal de improcedencia de la tutela, prevista en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y, por ende, se impone confirmar el fallo impugnado, pero por las razones aquí expuestas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (Comisión de servicios) PAGE 7 J.A.A.P. Exp.No.2011 00061 02