CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil seis (2006) Discutido y aprobado en Sala realizada el 10-05-06 Ref: Exp.

No. 4400122140002006-00037-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2006, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso de tutela promovido por el MUNICIPIO DE RIOHACHA contra el JUZGADO PRIMERO CIVIL CIRCUITO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Aduciendo vulneración de los derechos al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia, la entidad accionante por medio de apoderado, pretende la revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado accionado el 9 de agosto de 2004 en el proceso ordinario que en su contra promovió Temilson Raúl Guerra Millán; para que en su lugar, se ordene fallar lo que en derecho corresponda.

Pide como medida transitoria la suspensión de la acción ejecutiva seguida contra el Municipio por cuanto estaría en peligro su patrimonio y “ se caería” el acuerdo de reestructuración de pasivos que se adelanta entre el Municipio de Riohacha y sus acreedores. 2. En apoyo de la petición de amparo constitucional dice el apoderado judicial del accionante, que surtido el trámite del proceso mencionado, se profirió sentencia adversa la cual fue apelada pero por no haber sido sustentado el recurso en la forma prevista por el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, fue declarado desierto y no obstante tener conocimiento el juzgado accionado que el Municipio se encontraba en acuerdo de reestructuración de pasivos conforme a la ley 550 de 1999, ordenó medidas cautelares a petición de la parte demandante, en abierta violación de lo dispuesto por los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política y 34, 48 y 58 de la ley 550 de 1999.

Indica entonces que la acción de tutela se promueve contra la sentencia referida y la providencia que ordenó el embargo y retención de dineros del demandado dentro del ejecutivo que se adelantó a continuación, que a su juicio son violatorias de los derechos invocados, pues el juzgado accionado se negó a remitir el expediente para que se surtiera la consulta del fallo que puso fin a la primera instancia y decretó medidas cautelares.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal resolvió conceder el amparo deprecado toda vez que consideró, que el juzgado accionado había quebrantado la ley procesal a propósito de no haber enviado la sentencia en consulta, so pretexto de que como había sido recurrida por la entidad demandada no procedía aquélla, pues no aplicó el ordenamiento procesal de orden público que establece un grado jurisdiccional obligatorio que, conforme a lo dispuesto por el artículo 386 del código de procedimiento civil, constituye un requisito indispensable para que la decisión quede ejecutoriada, sin interesar que el recurso de apelación hubiere sido declarado desierto por falta de sustentación; amén de que al no estar ejecutoriada la sentencia mal podía librar mandamiento ejecutivo y aunque el ejecutado no propuso excepciones, la actuación ya se encontraba viciada de nulidad por falta de competencia funcional no subsanable.

Consecuentemente ordenó al Juzgado accionado, que dentro de las 48 horas siguientes, procediera a disponer lo necesario para dejar sin efecto “ el trámite del ejecutivo seguido a continuación” y a enviar el proceso ordinario de la referencia ante esa Corporación con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta. LA IMPUGNACIÓN Tanto el titular del Juzgado accionado cono el tercero interesado vinculado a la presente acción expresaron su inconformidad con el fallo del Tribunal, indicando que como en el caso particular la entidad territorial demandada impugnó la sentencia que le fue adversa, pero por su desidia se declaró desierto el recurso, debe soportar todas las consecuencias que de ello se derive y pierde los beneficios que pudo obtener con la consulta quedando en tal caso ejecutoriada la sentencia que fue objeto de alzada.

CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Del examen del caso concreto a la luz de lo anterior se establece sin mayor esfuerzo, que no reúne el segundo de los requisitos señalados para la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, pues si bien es evidente que a la luz del artículo 386 del Código de Procedimiento Civil existe la obligación de consultar las sentencias de primera instancia adversas a la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios, también lo es, que esa particular obligación, surge a la vida jurídica cuando los representantes o apoderados de dichos entes no hayan apelado; requisito que no se cumple en el caso concreto, pues se interpuso el recurso mencionado, el cual fue declarado desierto a propósito de su falta de sustentación, quedando el caso particular excluido del grado jurisdiccional de consulta.

Además se observa, que el accionante tampoco controvirtió el proveído de 1º de agosto de 2005 (fl. 133, c. de copias), que resolvió de manera desfavorable su solicitud que tendía a obtener que se surtiera la consulta; omisión que impide que se conceda el amparo por las razones expuestas por la Sala en proveído de 1º de abril de 2004. En tales circunstancias se observa que el examen realizado por el juez constitucional, que concluyó con la concesión del amparo y dispuso la consulta de la sentencia proferida por el juzgado accionado en primera instancia, no se ajustó a lo previsto en la norma procesal precitada ya que resulta viable surtir el grado jurisdiccional de consulta cuando la decisión objeto de la misma no es apelada y en el caso particular se tiene que fue impugnada por el accionante mas su incuria fue la que no hizo posible que se revisara la sentencia que le era adversa, situación que impide surtir el trámite de la consulta tal como en su momento lo indicó el juez natural, no incurriendo entonces en la vía de hecho que se reclama, debiéndose por tanto revocar el fallo motivo de revisión para en su lugar denegar el amparo deprecado.

Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 306 de 1992, quedarán sin efecto la providencia y las actuaciones surtidas en cumplimiento del mismo, para lo cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala Civil – Familia – Laboral, dispondrá lo conducente. 3. De acuerdo con lo discurrido se revocará la sentencia de primer grado, para en su lugar denegar el amparo reclamado.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, para en su lugar denegar el amparo impetrado.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ Con salvamento de voto CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE Con salvamento de voto EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Con salvamento de voto Salvedad de voto Expediente 2006-00037-01 En un caso similar también puse a salvo mi voto, concretamente frente a los juicios agrarios de pertenencia. Como los razonamientos esenciales de entonces hacen al caso, reproduzco a continuación lo dicho a la sazón: “Decir que aquí el actor, a título no más que de una carga procesal pecuniaria, lo pierde todo -consulta y apelación-, es lo que suscita este salvamento de voto.

Porque sencillamente se trata, esa sí, de una formalidad que no deja prosperar el Estado Social de Derecho, en cuanto que nada la justifica ni explica. “No se da cuenta la Corte, así, del inmenso contenido social que inspiró el Decreto 508 de 1974, normatividad que, dicho al paso, se convino en Sala es aplicable a este caso, fue expedida con el marcado propósito de beneficiar a los poseedores de pequeños fundos rurales, cuestión que se palpa de principio a cabo en su articulado.

Sin pretender destacarlo todo, nótese incluso cómo se exige del Estado, a través de diversos funcionarios, el tomar medidas en pro del demandante, muestra elocuente de lo cual está en los artículos 4 y 13, al consagrar respectivamente que el Incora “prestará asistencia jurídica gratuita a los interesados de escasos recursos económicos” con el fin de ‘facilitarles’ el ejercicio de las acciones judiciales previstas en este estatuto y hasta ‘financiará el valor de los gastos que demande el proceso’; que el juez ‘de oficio’ enviará copia de la sentencia favorable para que sea registrada, lo cual -agrega- ‘no causará derecho alguno’.

“Y, en fin, para apurarle prisa a lo que es el punto central del caso, estableció que si la sentencia no fuere favorable al demandante, de todos modos está garantizado que será revisada a través de la consulta (artículo 12). “El conjunto de cosas que así se dejan referidas, están proclamando a mi juicio que el carácter tuitivo del decreto rechaza todo formalismo febril, y que en conclusión no hay sentencia desestimatoria que en la materia quede sin revisarse.

Una de las dos: o apelación o consulta. Pero nunca ni una ni otra. El actor, pues, que no es el de un proceso cualquiera sino el de las especiales características que expuestas quedaron, por ese aspecto no puede quedar con las manos vacías. “Argüir que quien, como en el evento de ahora, decide apelar, asume las consecuencias por no haber preferido quedarse callado -cosa esta que sin más le habría garantizado la consulta-, y que entonces se justifica que el fallo adverso quede finalmente sin revisión del superior, sólo puede escribirse con una pluma que reniega del carácter social bajo cuyo designio marchan las cosas en un Estado como el nuestro, del cual es acabada expresión el mentado ordenamiento legal.

Porque se necesitan esforzados razonamientos para justificar la tesis mayoritaria; cierto: donde el Estado dice que va en pos de las personas de escasos recursos económicos, exhortando a diversos funcionarios a que obren consecuentemente, no es de esperar que sean los jueces mismos los que interpongan obstáculos cuyo rigor evoca la máxima de summun jus suma injuria.

“De modo que mi corolario es que si la apelación finalmente no se decide por cualquiera circunstancia, se hace ineludible la consulta. Para mí tengo que en medio de toda aquella filosofía social no debe anidar la frase odiosa de ‘quién lo mandó a apelar’, como si en cosas tan serias, cual lo es, pienso yo, el tema de la garantía constitucional de las dos instancias, se aplique sin más el proverbio de que el hombre es “amo de su silencio y esclavo de sus palabras’.

Porque es ilógico pensar que si el actor nada dice contra la sentencia desfavorable, se haga a ultranza el reexamen de la misma a través de la consulta; pero ¡ay de él! si la protesta expresamente y apela, porque entonces, con el criterio de quienes se rinden ante formalismos injustificados, corre el riesgo de perderlo todo. “Y todavía. Es tan cierto lo que aquí se defiende, que la tesis mayoritaria para poder escapar echa encima una formalidad más, a saber: que su estudio lo circunscribe al petitum de la acción de tutela, al compás de lo cual el accionante no dijo que estaba tras la consulta del fallo sino de la frustrada apelación. Esto es, a una diagnosis formal del problema un tratamiento formal.

Total, un falso sedante. Porque el criterio dispositivo del derecho civil no se puede aplicar con todo su rigor en ésta, y el juez constitucional no sólo puede sino que debe extender su mirada para ver de establecer si la conculcación del derecho fundamental se produjo. Lo que traduce que el juez constitucional tiene que pasar de largo ante filigranas semejantes.

“De otra parte, no cabe reprochar al accionante el no haber recurrido siquiera en reposición, pues este medio no se barruntaba eficaz de cara a lo sucedido, como que en el mismo proveído sobresale el ahínco de la magistrada ponente sobre el particular, el mismo que luego ratificara en la respuesta que dio a esta tramitación: en sus palabras, no hay consulta porque se intentó apelar ‘y ese sólo desinterés en cumplir las exigencias de ley, agotan, per se, la posibilidad de que se conociera el grado jurisdiccional de consulta’.

Ahí no hay esperanza qué abrigar como hubo de confirmarse después. “En resolución, por efecto de esta sentencia el actor está condenado a quedar sin apelación y sin consulta. Y todo a cuenta de una irritante formalidad” (expediente 2004-40197). Lo propio cabe argumentar para el caso de ahora, desde luego que las desemejanzas no son muchas.

La esencia es la misma. Ya no se trata de pequeños poseedores agrarios, pero a cambio está el patrimonio común en juego. La demandada no es una entidad cualquiera, razón por la cual cobra sentido el artículo 386 del código de procedimiento civil al disponer la consulta para las sentencias adversas a los entes territoriales, que en últimas son organismos que velan y propenden por el interés general, en tanto que manejan los bienes de todos, recursos sobre lo que el conglomerado social debe ejercer una constante vigilancia, no siendo por ello entendible que sean los jueces quienes interpongan obstáculos al control de la hacienda del estado. 12 de mayo de 2005 Manuel Isidro Ardila Velásquez SALVAMENTO DE VOTO Ref: Exp. 2006-00037-01 Por cuanto el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil ha previsto que "deben" consultarse con el superior las sentencias de primera instancia adversas, entre otros entes territoriales, al municipio, siempre que no fueren apeladas, considero que en el asunto materia de la queja constitucional era viable dar paso al grado jurisdiccional de consulta, en aras de hacer prevalecer el derecho sustancial, no obstante la deserción de la apelación interpuesta por el ente demandado en el proceso ordinario, pues, sin lugar a duda, lo buscado por el legislador con tal disposición es que esa clase de fallos sean sometidos al escrutinio del a quo y del ad quem.

En consecuencia, sólo estaría exenta de ser consultada con el superior funcional la sentencia de primera instancia que efectivamente fuere revisada por vía de la alzada interpuesta por la parte afectada con ese pronunciamiento. Habida cuenta que en este asunto la interposición por el municipio de Rioacha del recurso de apelación no logró que el fallo dictado por el juez del conocimiento fuera revisado por el de segunda instancia, era imperioso dar curso a la consulta para que por esa vía lo hiciera.

Por estas razones, la Corte ha debido confirmar el fallo impugnado. En estos términos, dejo planteado mi respetuoso disentimiento con lo aquí decidido. Fecha ut supra. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Ref.: Exp. T - No. 44001-22-14-000-2006-00037-01 SALVAMENTO DE VOTO Con el mayor de todos los respetos, al igual que mis compañeros disidentes en este caso debo expresar que no puedo compartir la interpretación que finalmente se dio al artículo 386 del C. de P. C., en la medida en que considero que, con tal entendimiento, se sacrificó lastimosamente la teleología de esa norma, la cual, sin más, establece la revisión obligatoria de las sentencias de primera instancia adversas a la Nación, a los departamentos, a los distritos especiales y a los municipios, quizá en aras de que los jueces, como garantes de la legalidad y signados por el compromiso de velar por el interés general, hagan los escrutinios que a bien tengan para salvaguardar, en justa medida, el patrimonio estatal.

Es mi criterio que el mandato contenido en ese precepto, única y exclusivamente pierde eficacia cuando el ente público beneficiario de la consulta, logra que el fallo sea sometido al análisis de los jueces de segunda instancia por el camino de la apelación. Pero si en un proceso con un protagonista tan especial como el mencionado, no se echa mano de ese medio de impugnación, o por cualquier tipo de circunstancia se trunca la posibilidad de tramitar la alzada, es deber del juez de primer grado ordenar el grado jurisdiccional, y responsabilidad del superior tramitarlo y decidirlo.

Creo, además, que con la decisión mayoritaria se echan por la borda las reglas de hermenéutica que establecen que ante la concurrencia de varias interpretaciones, debe prevalecer aquella que se muestre más garantista para los interesados, regla que cabrá más relevancia si, como aquí sucede, es un ente público el que puede ver comprometida su hacienda.

Al abrigo de la hipótesis que finalmente se aprobó, es posible que el comportamiento in idóneo de los empleados o los apoderados de las entidades en comento, termine por frustrar la eficacia del principio de la doble instancia, lo que a mi juicio resulta inaceptable, porque lo que quiere la norma va mucho más allá de lo que hagan o dejen de hacer los gestores administrativos y judiciales de las entidades públicas.

Por esos motivos, considero que la tutela, dadas las particularidades que ofrecía este asunto, debió ser concedida, porque de una u otra forma, por vía de apelación o de consulta, en la hipótesis arriba mencionada la segunda instancia es obligatoria. Fecha ut supra. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Magistrado � Cfr. exp. No. 40197-01 PAGE 16 JAAP.

Exp. 4400122140002006-00037-01