CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., veintisiete de julio de dos mil cinco Ref.: Exp. No. 440012214000200500247-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo de 9 mayo de 2005, proferido por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que negó la tutela Jesús Enrique Escalante Salazar, contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Reclamó el accionante, como mecanismo transitorio, la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo, vida, salud, educación, seguridad social y al mínimo vital que considera transgredidos, por cuanto mediante resolución 00593 de 20 de febrero de 2004, fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces municipales y promiscuos de Dirección Seccional de Fiscalías de Riohacha.

Censuró la falta de motivación del referido acto administrativo que desconoció además su capacidad laboral, competencia, eficiencia y trayectoria de 12 años en esa entidad, así como el hecho de no presentar llamados de atención ni sanciones disciplinarias; agregó que la pérdida del empleo le ha traído graves consecuencias al núcleo familiar, pues es cabeza de familia, tres de sus hijos y su cónyuge se encuentran estudiando, que además su esposa se encuentra embarazada y ya tuvo que desafiliarlos a todos de la seguridad social; que pronto tendrá que retirarlos de los planteles educativos, debido a que ha sido imposible conseguir empleo.

Que además su esposa sufre cistercosis, enfermedad que produce convulsiones, por lo que requiere atención médica permanente. Adujo que entabló contra la resolución de insubsistencia las pertinentes acciones ante la jurisdicción competente, pero aún no se ha dictado fallo de primera instancia, razón que motivó la presentación de la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que se está, en su criterio, frente a un perjuicio irremediable.

Pidió que en sede constitucional se ordene a la Fiscalía General de la Nación, el reintegro al cargo que desempeñaba el actor al momento RESPUESTA DE LA FISCALÍA La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se opuso a la concesión del amparo constitucional por estimarlo improcedente, pues señaló que el acto administrativo mediante el cual declaró la insubsistencia del cargo cuestionado por vía de tutela, obedeció a la facultad discrecional otorgada al nominador en el artículo 251 de la Constitución Política, por ello no está sometido a motivación distinta a la expresada en el acto administrativo censurado, como es la necesidad del servicio, fundamento real que se tuvo en cuenta al momento de su expedición. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Este negó la protección pedida, con el argumento de que si bien en su criterio, el acto administrativo censurado debió ser motivado lo que sin duda quebranta el derecho al debido proceso, el accionante cuenta con otro medio de defensa como es el de solicitar la nulidad y/o la reparación directa por el perjuicio ocasionado.

Que la gravedad e irremediabilidad del perjuicio alegado, quedan descartados por el hecho de que transcurrieron 15 meses desde la desvinculación del actor de la Fiscalía General de la Nación, luego mal puede invocar la afectación al mínimo vital. LA IMPUGNACIÓN El accionante manifestó su inconformidad con el fallo. Insistió en que la gravedad de su situación económica se encontraba soportada documentalmente, y que si se estimaba que había un quebrantamiento del derecho al debido proceso al no haber motivado el Fiscal General de la Nación, la Resolución 000593 de 20 de febrero de 2004, ha debido conceder el amparo, ordenando a dicha entidad que lo reintegrara al cargo mientras se decidía la acción contenciosa, como lo hizo ese mismo Tribunal como mecanismo transitorio, en el caso de Jaime Eduardo Dangond Rodríguez.

Que además el amparo constitucional no tiene término de caducidad, menos cuando se comprueba el quebrantamiento de derechos a la seguridad social, a la vida y educación. CONSIDERACIONES Para denegar por improcedente el amparo impetrado, basta con citar el pronunciamiento de esta Sala, de 6 de julio de 2005, Exp. 1100122030002005-00486-01, que en un caso similar dijo:” 1.

De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido por el constituyente para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o de los particulares, en este último caso en los eventos desarrollados por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, creado con carácter residual, es decir, si la víctima no tiene a su alcance un medio eficaz que los haga prevalecer ante la justicia ordinaria. 2.

La Corte, respetuosa y fiel a los criterios que ha señalado en el sentido de fomentar y acatar las respectivas competencias de los jueces y, en particular, en torno al mérito que debe otorgarse a los pronunciamientos que realicen todas aquellas autoridades consideradas órgano límite y de cierre de la respectiva jurisdicción, observa ahora, cuando ha tenido la oportunidad de examinar a espacio las providencias del Consejo de Estado, juez supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, que quien ha sido nominado de manera discrecional en provisionalidad respecto de un cargo de carrera, por carecer dicho empleo de la estabilidad necesaria, no puede reclamar, en caso de retiro del servicio, que el acto deba ser expresamente motivado, pues tal permanencia sólo se predica de los empleados de carrera.

En efecto, la mencionada Corporación, como más alto tribunal de esa jurisdicción, mediante sentencia de 13 de marzo de 2003 (exp. 7600123310001998183401), en su Sección Segunda unificó la jurisprudencia de las Subsecciones A y B de la misma y consideró que "al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna", a lo cual agregó: "la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público.

Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente… ", criterio que ha reiterado la última de las mencionadas subsecciones, entre otras, en sentencias de 19 de agosto de 2004 (exp. 2300123310002001100392-01) y 2 de junio de 2005 (exp. 25000232500020020620701). 3.

En consecuencia, no sin antes rectificar la Corte su propia tesis expuesta en otros fallos, como los de 4 de noviembre de 1998 (exp. T-508) y 28 de abril de 2005 (exp. 76001221000020050001001), encuentra que la resolución 2043 de 28 de abril último (fol. 1), a través de la cual el ente accionado declaró insubsistente el nombramiento de la accionante, no puede tildarse de arbitraria o abusiva a causa de haberse expedido con total ausencia de motivación expresa, puesto que tal requisito, acorde con lo antes expuesto, no tenía que cumplirlo; por lo mismo, por ser evidente que con ese acto no pudo incurrir la entidad en transgresión o amenaza seria de los derechos fundamentales invocados en la queja constitucional, deviene inviable el otorgamiento de la protección extraordinaria pretendida.

Y como así lo estimó el Tribunal, fue acertada su decisión.”. En el caso bajo estudio, considera la Corte que tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio, porque aún en el evento de que el promotor del amparo estime que la decisión de la Fiscalía le irroga un perjuicio inminente e irremediable extensivo a su núcleo familiar, al entablar la acción de nulidad y restablecimiento y satisfechas las condiciones de excepción que señala el Art. 152 del C.C.A, subrogado por el Art. 31 del Decreto 2304 de 1989, bien pudo pedir el inconforme la suspensión provisional del acto administrativo mientras se tramitaba el correspondiente proceso jurisdiccional contencioso.

Si no hizo oportunamente ante la autoridad competente, no puede tardíamente y por una vía equivocada, solicitar la suspensión y el consecuente reintegro al cargo. DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de tutela a que se ha hecho referencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE PÁGINA E.V.P. Exp. T. No. 440012213000200500247-01 8