CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil cinco Ref.: Exp. No. 440012214000200500192-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo de 13 de abril de 2005, proferido por la Sala Civil – Familia –Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que concedió la tutela promovida por Grey Mayerly Sierra López en representación de la menor Duaa Wakked Sierra, contra el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao (Guajira).

ANTECEDENTES 1.- En la anotada condición Grey Mayerly Sierra López suplicó como mecanismo transitorio, el amparo de los derechos fundamentales consagrados en favor de los menores por el artículo 44 de la Constitución Política, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, las normas concordantes del Código del Menor, así como las sentencias T-339 de 1994, T-110 de 1995, y SU-029 de 2002 dictadas por la Corte Constitucional.

Pidió que en sede de tutela y mientras entabla un proceso de revisión, se suspenda la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Maicao (Guajira), el 17 de marzo de 2005, que concedió a Alí Waked Zoghbi la custodia de su menor hija Duaa Wakked Sierra en el proceso por él entablado contra la accionante. Pidió la promotora del amparo que en sede constitucional, se ordene al juzgado demandado suspender los efectos de la referida sentencia y disponga el reintegro de la menor Duaa Wakked Sierra al hogar de su progenitora, mientras se decide el recurso de revisión que interpondrá contra la sentencia atacada en tutela. 2.- Los supuestos fácticos en que se fundó la demanda de amparo constitucional se compendian así: 2.1.

En un pormenorizado recuento de las circunstancias que rodean el caso y de la actuación procesal, precisó la actora que es madre de la menor Duaa Wakked Sierra, nacida el 24 de agosto de 2002, como fruto de la relación extramatrimonial que sostuvo con Alí Waked Zoghbi, quien desde el nacimiento de la niña la afilió al Seguro Social y aporta $100.000 mensuales para su manutención que a su juicio resultan insuficientes, debiendo la actora asumir los demás gastos necesarios para su normal desarrollo.

Que en una audiencia de conciliación celebrada el 20 de febrero de 2004 (fl. 40), celebrada como requisito de procedibilidad para ella entablar un proceso de alimentos con reglamentación de visitas y custodia, el Defensor de Familia reguló las visitas, sin tener en cuenta que la menor estaba en período de lactancia y dispuso que podría pasar los fines de semana con su progenitor, pese a que en ese momento, éste no la había reconocido como tal. 2.2.

Señaló la accionante que el 23 de abril de 2004 fue demandada por Alí Waked, en procura de que se le concediera la custodia y cuidado personal de la menor, con el argumento de que la niña vivía con su madre en un barrio humilde que no cuenta con los servicios públicos necesarios, que se observaba falta de atención y cuidado pues la menor había sufrido serias caídas y que la familia materna vive en hacinamiento y promiscuidad. 2.3 Precisó la actora que admitida la demanda, fue contestada el Defensor de Familia y por su apoderada judicial, esgrimiendo en su defensa que la demandada convive con sus padres en una vivienda que aunque humilde, cuenta con los servicios públicos esenciales, que pertenece a una familia de buenas costumbres y se encuentra en capacidad de brindarle a su hija condiciones de vida digna que le ayuden a su desarrollo físico y psicológico, advirtiendo al juzgado sobre el daño que le está generando a la menor la regulación de las visitas dispuesta en conciliación por el Defensor de familia del Centro Zonal de Maicao de 20 de febrero de 2004, pues la niña se resiste a su traslado y se nota angustiada y rebelde, amén del daño que le causa separarla de la madre a tan tierna edad pues tiene dos años y medio.

Adujo que su apoderada planteó una nulidad procesal con fundamento en la ausencia de conciliación como requisito de procedibilidad para entablar el proceso. 2.4 Señaló que en la primera audiencia celebrada el 1° de junio de 2004, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao, despacho que conoció inicialmente del proceso, negó la nulidad planteada por la mandataria judicial de la accionante.

Que surtidas las etapas del proceso, el juzgado dictó sentencia que fue apelada; que en esa instancia el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao decretó la nulidad de todo lo actuado y sometió el proceso a reparto de los recién creados Juzgados Promiscuos de Circuito de esa localidad, correspondiendo su conocimiento al Juzgado accionado. 2.5 Que dicho despacho, luego de ordenar y practicar pruebas, dictó sentencia el 17 de marzo de 2005, asignando la custodia de la menor al demandante Alí Waked. Obra en el expediente que en la sentencia dispuso el juez que la progenitora y su familia pueden visitar a la menor “las veces que quieran y por el tiempo que estimen conveniente”.

(fl.243). 2.6 Afirmó la accionante que al día siguiente de dictar sentencia, la menor fue trasladada al hogar del padre, quien permitió que la madre permaneciera por unos días en su compañía. Que la menor presentó síntomas de angustia y rebeldía, no quería comer porque no estaba acostumbrada a la comida árabe, no comparte con otros niños y el padre piensa cambiarla de colegio porque considera que la institución donde se encuentra matriculada es de estrato bajo.

Agregó la actora que ha sido víctima de atropellos y humillaciones delante de la niña, pues cuando va a visitarla le impiden salir con ella a la calle y debe comer en la terraza. Que ya le advirtieron que pronto no la dejarían entrar a la casa y agregó que las visitas de los abuelos maternos han terminado en conflictos. 2.7 Agregó la inconforme, que obran en el proceso elementos de juicio suficientes que demuestran la capacidad física y moral para criar a su hija, pues así lo confirman los testimonios recaudados a petición de la demandada, así como los informes rendidos por las autoridades competentes.

Que la circunstancia de que reside en un barrio de estrato bajo, no es razón suficiente para quitarle la custodia y cuidado personal de la menor impidiéndole crecer al lado de su madre, quien se encuentra estudiando para ofrecer un futuro mejor a la niña. RESPUESTA DEL JUZGADO, DEL PERSONERO Y DEL DEMANDANTE EN EL PROCESO DE CUSTODIA. El juez accionado solicitó denegar el amparo, pues en su criterio la sentencia atacada obedeció a la realidad probatoria debidamente evaluada de acuerdo con las normas aplicables al caso.

Que la accionante se limitó a efectuar apreciaciones subjetivas sobre el devenir del proceso, sin señalar expresamente en qué consistió la alegada vulneración de sus derechos. Que la actora gozó de todas las prerrogativas consagradas por la ley procesal para garantizar los derechos fundamentales invocados, de suerte que tuvo oportunidad de controvertir la prueba, contrainterrogar, alegar etc., y que además cuenta con un medio de defensa eficaz como es el de interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 379 del C.P.C., - sin señalar con qué causal- lo que torna improcedente la tutela aún como mecanismo transitorio.

El Personero Municipal de Maicao adujo que durante el proceso de custodia no se demostró que la demandada estuviese incapacitada para cuidar de su hija, pues tiene sanas costumbres, no presenta signos de drogadicción ni de consumo de alcohol y cuestionó el rechazo del estudio realizado a los padres de la menor por el I.C.B.F. que recomendaba que en atención al interés superior del menor, debía prevalecer el bienestar afectivo de la menor, quien no debe ser apartada de la madre en plena lactancia, pues el hecho de que la madre carezca de medios de fortuna, no impide que cuide de ella.

EL FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal concedió el amparo del derecho al debido proceso como mecanismo transitorio, mientras la accionante dentro de los cuatro meses siguientes al fallo, interpone recurso de revisión de la sentencia previsto en el artículo 379 del C.P.C. con fundamento en la causal 8ª del artículo 380 del mismo ordenamiento. Señaló el Tribunal que erró el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao que conoció inicialmente el proceso de custodia, al conceder el recurso de alzada interpuesto por la demandada contra la sentencia allí dictada.

Que en igual yerro incurrió el recién creado Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao que a sabiendas de que era un proceso de única instancia, al conocer la alzada declaró la nulidad de lo actuado y dispuso someter el proceso al reparto de los Jueces Promiscuos del Circuito de Maicao, ello sin que previamente la hubiere puesto en conocimiento de las partes como lo ordena el artículo 358 del C.P.C., amén de que declaró dicha nulidad fundado en la causal 2ª del artículo 140 del C.P.C. cuando se trataba en este caso de una competencia distinta a la funcional, que en criterio del Tribunal, había quedado saneada por el juez al no remitir por competencia el asunto a los recién creados Juzgados Promiscuos del Circuito de Maicao y que dicha nulidad no fue planteada como incidente por la demandada en la audiencia de fallo celebrada el 4 de agosto de 2004.

Dijo el Tribunal que adicionalmente el Juzgado Segundo Promiscuo de Circuito de Maicao, al que le correspondió por reparto el asunto, decretó una prueba (no señaló cuál) que sirvió de fundamento para el fallo proferido por un juez que carecía de competencia, comoquiera que ella se encontraba radicada en el juez que inicialmente conoció del proceso, toda vez que al no haberse alegado por las partes en la oportunidad debida, había quedado saneada.

Precisó el Tribunal que los errores en que incurrieron los jueces quebrantaron sin duda los derechos invocados por la promotora del amparo y constituyen una vía de hecho, pues a pesar de las falencias procedimentales anotadas, se tramitó el proceso concediendo la custodia al padre de la menor, lo que generó un perjuicio irremediable que debe ser conjurado por vía de tutela como mecanismo transitorio y por el término de cuatro meses, tiempo con el que cuenta la accionante para pedir revisión de la sentencia en los términos del artículo 380 del C.P.C. LA IMPUGNACIÓN Alí Waked, demandante en el proceso de custodia impugnó el fallo del Tribunal con el argumento de que la tutela tiene carácter residual; que en la sentencia atacada no se incurrió en un defecto orgánico o procedimental que la hiciera viable, ni tampoco debió concederse como mecanismo transitorio, porque en su criterio no existe el alegado perjuicio irremediable, pues la menor se encuentra bajo su cuidado y recibe diariamente la visita de su progenitora, quien vive en un barrio “que equivale al Simón Bolívar de Bogotá, de alto riesgo de seguridad (sic) donde pululan los delincuentes tal como consta en la certificación adjunta, el interés superior del menor debe prevalecer frente a los intereses mezquinos de sus padres… “.

CONSIDERACIONES La Corte revocará la decisión del Tribunal que concedió el amparo deprecado y ordenó al juzgado de conocimiento suspender por cuatro meses la ejecución de la sentencia dictada en el proceso el 17 de marzo del año en curso. En verdad resulta desatinado afirmar que el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, incurrió en vía de hecho al declarar mediante auto de 2 de septiembre de 2004 la nulidad de lo actuado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao.

Consideró aquél juzgado que cuando el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Maicao dictó sentencia el 4 de agosto de 2004, carecía de competencia para conocer del asunto, toda vez que desde el 1° de julio de ese año, dicha competencia – sin duda funcional – estaba radicada en los recién creados Juzgados Promiscuos del Circuito de Maicao y no en el Juzgado Promiscuo Municipal, criterio de anulación adoptado por el Juzgado pero del Circuito, que por ser razonable, impide su cuestionamiento en sede constitucional y menos para derivar de tal decisión una vía de hecho.

Sin discusión entonces, la competencia quedó radicada en los Juzgados Promiscuos del Circuito de Maicao para conocer del proceso de custodia en los términos del artículo 5° del Decreto 2272 de 1989, por virtud del acto de su creación, competencia que puso en entredicho el Tribunal al considerar que ella correspondía al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao.

Cabe ahora la discusión de si la sentencia atacada, quebrantó los derechos de la menor en forma tal, que permita la injerencia del juez constitucional para dejar en suspenso sus efectos por un término de cuatro meses. En verdad analizada la providencia que concedió al padre Alí Waked la custodia de su hija Duaa, ella no obedece al capricho ni a la arbitrariedad del juez.

El decreto oficioso de la prueba que censuró el Tribunal al juzgado accionado, atinente a una inspección judicial en la residencias del demandante y demandada, no puede ser censurada y menos la valoración que le dio la juez, pues si no le bastaban las pruebas testimoniales como allí se dijo por no ser “armoniosas y coherentes ”, bien podía apoyarse en la que decretó de oficio facultada por la ley, que aunada a las demás que obraban en el plenario, la llevaron a tomar la decisión de asignar la custodia de la menor al padre demandante.

Ahora bien, al revisar el contenido de la providencia atacada se advierte que la juez accionada adujo, que el padre es la persona que reúne en este caso las condiciones necesarias para garantizar el pleno desarrollo integral de la menor en condiciones favorables y dignas, pero que ello no implica que “ se rompan los vínculos afectivos con la madre y familia materna, para lo que se le permitirá a la madre, abuelos y tíos maternos visitarla cuantas veces lo deseen y por el tiempo que lo estimen conveniente”, decisión que como puede verse lejos esta de quebrantar los derechos invocados, lo que comporta la denegatoria del amparo.

Y como si lo anterior no bastase para revocar el fallo del Tribunal, cabe señalar que la juez accionada dispuso en numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que “las partes deben cumplir estrictamente con lo dispuesto en esta sentencia, so pena de incurrir en fraude a resolución judicial sin perjuicio de las demás sanciones a que diere lugar” quedando así bajo su cuidado el cumplimiento de lo dispuesto, garantía que hacía innecesaria la intervención del juez constitucional para suspender los efectos de la sentencia, pues sin duda las determinaciones que tomó el juez accionado en tutela, no resultan ajenas al principio rector que establece el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989, el cual impone a los jueces y a las autoridades administrativas, velar porque en sus actuaciones se consulte siempre el interés superior del menor y el carácter prevalente de sus derechos como expresamente lo establece la Constitución Política.

Consecuentemente con lo expuesto, surge evidente que el Tribunal desacertó en su decisión, razón por la que el fallo impugnado debe revocarse para en su lugar denegar el amparo, y en aplicación del artículo 7° del Decreto 306 de 1992, quedarán sin efecto la providencia así como las actuaciones surtidas en cumplimiento del mismo, para lo cual la Sala Civil - Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha dispondrá lo conducente.

DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 13 de abril de 2005, proferida por la Sala Civil – Familia –Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que concedió la tutela promovida por Grey Mayerly Sierra López en representación de la menor Duaa Wakked Sierra, contra el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Maicao (Guajira), y en su lugar se denegará el amparo por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia quedan sin efecto la providencia y las actuaciones surtidas en cumplimiento del fallo de 13 de abril de 2005, proferido por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha.

TERCERO: Comuníquese esta determinación a las partes por telegrama y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Remítase copia auténtica de este fallo al Tribunal de instancia para lo de su cargo y a la juez accionada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE PAGE E.V.P. Exp. 440012214000200500192-01 13