CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL1826-2013 Radicación N° 43301 Acta N°17 Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013). Se resuelve la impugnación interpuesta por CRISTIAN ANDRES VARGAS LOSADA, contra el fallo del 3 de abril de 2013, proferido por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela promovida por la recurrente contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, y EMGESA S.A E.S.P. I.

ANTECEDENTES Plantea el accionante en el escrito de tutela que mediante Resolución Nº 899 del 12 de mayo de 2009, el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, otorgó licencia ambiental a EMGESA S.A E.S.P., para la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo; la licencia y sus modificaciones imponían a esta entidad, una serie de “obligaciones preventivas de mitigación o compensación para con la población vulnerable y afectada a raíz de su ubicación”, a favor del grupo poblacionales de arrendatarios, mayordomos, paleros, areneros (volqueteros), partijeros, transportadores, comerciantes, contratistas, pescadores artesanales y piscicultores; que EMGESA S.A E.S.P. desconoció, en el censo correspondiente, a los constructores, y el accionante, como maestro de obra, ha sufrido trastornos en su actividad, al privarlo de la extracción de materia prima para la realización de sus labores, lo cual le impide obtener el sustento familiar, afectándole por ende su mínimo vital.

Por lo anterior, solicita se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, y como consecuencia de ello se ordene a EMGESA S.A E.S.P., inscribirlo en el censo socio-económico para la población afectada por la construcción del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Por auto del 14 de marzo de 2013, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA admitió la acción impetrada y ordenó correr traslado a los accionados, a fin de que ejercieran su derecho de defensa.

El MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, a través de su apoderada, se opuso al amparo deprecado, por considerar que por parte se ese ente no se han violado los derechos fundamentales invocados por el accionante “tan es así que no dirige la presente acción de tutela contra esta cartera ministerial”; manifiesta, que es la encargada de la formulación de políticas, planes, proyectos y regulaciones y no entidad ejecutora, de suerte que en los asuntos señalados en el líbelo demandatorio, corresponde en su integridad a las entidades que tienen jurisdicción en (sic) lugar de los hechos”; advierte sin embargo, que el Ministerio en ningún momento ha intervenido o dejado de intervenir, por ausencia de competencia en el tema que ha generado presente acción; razón por la cual, solicita denegar el amparo solicitado por falta de legitimación por pasiva.

La entidad EMGESA S.A E.S.P., manifestó que no ha discriminó al gremio de los constructores, ni a ningún otro; que “ llama la atención que el afectado infirme que ‘se ha visto perjudicado laboralmente’ y no hubiere solicitado su inclusión durante la realización del censo y luego durante estos tres años”; señala, que no encuentra explicación para suponer un perjuicio irremediable soportado en silencio por más de tres años”.

Alegó que la acción de tutela no procede para el reconocimiento de prestaciones indemnizatorias; que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable al accionante; que lo que éste pretende es un beneficio económico y ello no vincula derechos fundamentales; que el interesado no demostró la afectación de los derechos reclamados; y que no dio cumplimiento al requisito de inmediatez por cuanto accionó después de tres años de haberse realizado el censo socio-económico, suficientes razones para declarar improcedente la presente acción. Mediante sentencia del 3 de abril de 2013, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, negó la protección impetrada.

Como sustento de su decisión, consideró que el accionante tiene a su alcance otros mecanismos de defensa, refiriéndose a la sentencia proferida por esta Corporación, el 8 de marzo de 2012, radicación 58776; que las pretensiones del actor se fundan en hechos que para su comprobación requieren un espacio procesal diferente, en el que se pueda adelantar un amplio debate probatorio; que no demostró un perjuicio cierto, inminente, grave y de urgente atención que torne ineficaces los mecanismos de defensa y se amerite la intervención del juez constitucional; y que la presente acción se promovió 36 meses después de que EMGESA S.A. E.S.P. realizó el censo económico; circunstancia que desvirtúa la posible vulneración de sus derechos fundamentales, hasta el punto de acarrearle un perjuicio irremediable.

III. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la parte actora la impugnó, señalando “que la condición de pertenecer al gremio de los constructores, no ha sido controvertida tanto por EMGESA S.A. E.S.P. como por ANLA, por lo tanto debe presumirse que ostento tal condición, lo que se ha controvertido por parte de la accionada es el hecho que la actividad de la construcción al momento de realizar el estudio de vulnerabilidad en el área de influencia dirección (AID) del proyecto Hidroeléctrico el Quimbo, no fue considerada como afectada y por ello no fue convocada a participar durante el período en que se realizó el censo poblacional, como sí fueron convocadas otras agremiaciones que a juicio de EMGESA S.A. E.S.P. y ANLA, su actividad sí era realizar directa y de manera permanente en AID, de manera que esa es una de las razones fundamentales para que yo no participara activamente para demostrar mi condición de pertenecer al gremio de los constructores, lo mismo que mi actividad también salió afectada directamente por la privatización de los puntos de donde se extrae el material de playa, esencial para mi labor.” “Sobre la afirmación de EMGESA S.A. de haber agotado todo procedimiento para lograr hacer comparecer a todos los actores del conflicto, nótese que no existe ningún pronunciamiento por parte de la accionada en contra de alguna agremiación de constructores para manifestarles que ellos no tenían derecho a ser incluidos en censo poblacional y la razón es lógica, desde el inicio fueron descalificados, luego entonces, no tuvieron la oportunidad (como agremiación) de defenderse de tal exclusión, en la medida que tampoco está demostrado que la actividad no fue afectada directamente por el megaproyecto tantas veces citado.” IV.

CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86, y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, a pesar de las argumentaciones del impugnante, no le asiste razón cuando pretende que se revoque la decisión de primera instancia proferida por la Sala Segunda De Decisión Civil Familia Laboral Del Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Neiva, toda vez que no logra desvirtuar las razones en que se fundamentó dicha decisión. Pues en efecto, no puede considerarse que los entes accionados estén vulnerando los derechos fundamentales invocados por el actor, al no haber sido incluido en el censo como parte de la población afectada con el proyecto del Quimbo, puesto que no existe prueba en el expediente que demuestre que el tutelante haya realizado gestión alguna o haya adelantado el trámite administrativo correspondiente para tal fin, acreditando su condición de afectado ante la entidad competente durante la realización del censo, como lo hicieron otras personas residentes en el área de influencia directa o que derivaban su manutención de actividades realizadas en dicho sector.

En consecuencia, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta no es el instrumento apropiado para que el petente sea incluido en el censo de la población afectada y obtenga unas compensaciones económicas, desconociendo los trámites y exigencias establecidos para llegar a tal objetivo, dado que con tal proceder el juez constitucional usurparía la órbita de competencia de las entidades competentes para el efecto.

Ahora bien, el accionante también cuenta con otros mecanismos de defensa, si considera que EMGESA S.A. no ha cumplido con el tema referente a los estudios de vulnerabilidad de la población, como es adelantar el procedimiento administrativo ante la Autoridad de Licencias Ambientales, quien tiene la potestad de imponer las medidas preventivas y sancionatorias pertinentes, como bien lo señaló la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en Tutela N°58776 de 8 marzo de 2012, al conocer de un caso similar al que ahora se estudia, en la que se indicó: “Por un lado, tienen la posibilidad de agotar el procedimiento administrativo ante la Autoridad de Licencias Ambientales (ANLA) quien es la entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que Emgesa S.A., ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la Licencia Ambiental del proyecto El Quimbo, imponiendo medidas preventivas tendientes a suspender la ejecución del proyecto o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de licencia ambiental, aplicables dentro del marco de la Ley 1333 de 2009.

Aunado a lo anterior, como lo advirtió el Tribunal, la tutela no es el escenario propicio para reclamar indemnizaciones económicas susceptibles de ser demandadas al interior de un proceso judicial ordinario, por cuanto es la jurisdicción civil el escenario propicio para resolver esta clase de litigios, pues cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, en el cual se les permita a las partes ejercer su derecho de defensa y contradicción dentro de los marcos del debido proceso.” Así las cosas, el amparo deprecado resulta improcedente por no haberse agotado los mecanismos de defensa que tenía a su alcance el actor, máxime cuando no logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención que no se hubiera podido retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa.

Puesto que el simple hecho de afirmar que es ayudante de construcción y que realizaba extracción de material de construcción en la zona del proyecto, de lo cual pese a que aporta dos certificaciones (folios 123 y 124), no implica que éste sea el único medio para realizar su labor y que por tanto constituya su única fuente de ingreso y sostenimiento.

Sin que tampoco se acredite la urgencia de la protección, y se repite sin que demuestre que durante todo este tiempo haya realizado reclamación alguna en defensa de sus derechos. Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional, tampoco acredita que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, en relación con otras personas.

Su inconformidad deviene por no haber sido incluido dentro de la población vulnerable en la ejecución del proyecto “El Quimbo”, circunstancia respecto del cual no se puede pregonar un eventual trato desigual, máxime cuando se observa que su no inclusión en el censo realizado con la finalidad de proteger a la población afectada con la ejecución del proyecto en mención, se debió a su propio descuido e incuria.

De otra parte, y aunado a lo anterior la Corporación ha reiterado que el principio de la inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, en orden a garantizar la protección de los derechos que se consideran vulnerados. Por ello, es indispensable estudiar cada caso en particular, toda vez que es necesario que exista una proporcionalidad entre el medio y el fin perseguido, que se promueva dentro de un término razonable y prudencial, en razón de la misma finalidad de la tutela.

El requisito de inmediatez exige que la acción constitucional sea presentada en un lapso de tiempo cercano a la ocurrencia de los hechos que se considera vulneran los derechos fundamentales, con el objeto de evitar que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o violación. En el sub examen, a pesar de los argumentos expuestos por el accionante, se observa que no existe justificación válida que explique el tiempo transcurrido para solicitar el amparo constitucional, si se tiene en cuenta que la ocurrencia de los hechos con los cuales el peticionario considera vulnerados sus derechos fundamentales, esto es cuando se inició la realización del censo, datan del año 2009, mientras que la acción de amparo fue radicada en julio 2013, es decir, luego de haber trascurrido más de tres años de la ocurrencia de los hechos, lapso demasiado amplio como para considerarlo razonable y no incurrir en violación al principio de inmediatez, pues el plazo debe ser prudencial con el fin de garantizar que el amparo constitucional solicitado cumpla su función como remedio urgente ante la vulneración de los derechos fundamentales presuntamente violados.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo proferido por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, el 3 de abril de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por CRISTIAN ANDRES VARGAS LOSADA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, y EMGESA S.A E.S.P. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones.