República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 43029 Acta N' Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación interpuesta por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, dentro de la acción de tutela promovida por el ÁLVARO HERNÁNDEZ VÁSQUEZ, contra la recurrente, trámite al cual se vinculó a COLPENSIONES.

Radicado N° 43029 I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante está vinculado a la Procuraduría General de la Nación desde el 1° de agosto de 2001; que mediante Decreto 21093 de 2012 fue nombrado en propiedad en el cargo de Procurador 48 Judicial II Administrativo de Villavicencio. Afirma que ha cotizado para pensión desde el año 1972, contabilizando a abril de 2012 un número de 1134 semanas cotizadas, 745 certificadas por el Seguro Social y 389 aportadas a otras administradoras públicas de pensiones.

Que el 10 de septiembre de 2012 radicó ante el ISS solicitud para que se le reconociera su pensión de jubilación, por considerar que tiene derecho a ser pensionado bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, "propio del decreto 546 de 1971 que exige 1000 semanas y 55 años de edad " Aduce que previamente a la radicación de la solicitud de pensión y para asegurar "por defecto" el reconocimiento de una pensión de vejez por la normativa de la ley 100 de 1993, el 28 de marzo de 2012 solicitó al ISS que en aplicación del Acuerdo 027 de 1993, reconociera los ciclos en mora que el ISS reportaba como deuda patronal de sus aportes pensionales.

Que insistió en la petición el 9 de julio de 2012. Radicado N° 43029 Que, como consecuencia de no haberle sido respondida su petición, obtuvo amparo judicial de tutela del Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio, que ordenó al ISS EN LIQUIDACIÓN remitiera de manera inmediata a COLPENSIONES las peticiones por él efectuadas, así como el expediente administrativo completo.

Y a COLPENSIONES que, dentro del término de 48 horas subsiguientes al recibo del expediente, procediera a darle respuesta de fondo a su solicitud de aplicación del Acuerdo 027 de 1993, sobre el reconocimiento, como tiempo útil para cómputo de pensión, del correspondiente a los períodos dejados de pagar o el tiempo en mora en que incurrieron sus patronos, conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional.

Que la anterior providencia fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta. Que como Colpensiones no cumplió con la orden judicial se abrió incidente de desacato que está pendiente de resolverse. Que el 10 de septiembre de 2012 informó a la Secretaría General de la entidad sobre la solicitud de pensión que presentó al ISS. Radicado N° 43029 Asegura que el 13 de septiembre lo notifican del Decreto 3239 de 2012, expedido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual lo retiran del servicio de la entidad, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, a partir del 22 de abril de 2013.

Que la anterior decisión se apoya en el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978, que establece que seis meses después de ocurrida la causal de retiro este deberá producirse necesariamente, aunque que no se haya reconocido la pensión. Que la entidad no se detuvo a averiguar el efecto que la medida de retiro le podía causar a él y a su entorno familiar al retirarlo, sin estar garantizado su derecho a la pensión, pues el salario que percibe es la única fuente de ingresos con que cuenta para su sostenimiento personal en Villavicencio y para el sostenimiento de su hogar en Bogotá, para los estudios universitarios de su hija de 25 años que ya se encuentra haciendo pasantías y para cubrir, entre otras obligaciones, las financieras adquiridas con el Banco Popular y Juriscoop, En consecuencia, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se ordene la tutela de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la protección de la tercera edad.

Que se deje sin efecto el Decreto 3239 de 2012 y en consecuencia se ordene a la accionada que el tutelante permanezca Radicado N' 43029 ejerciendo el cargo de Procurador 48 Judicial Il Administrativo en Villavicencio, hasta tanto COLPENSIONES se pronuncie de fondo sobre la solicitud que el actor radicó en el ISS el 10 de septiembre de 2012 para obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación, cualquiera que sea el régimen legal que Colpensiones aplique al caso particular.

Que la permanencia en el cargo debe entenderse hasta que Colpensiones incluya la primera mesada del actor en la nómina de pensionados. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 11 de marzo de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, admitió la acción de tutela, vinculó al ISS en liquidación, a la Fiduprevisora S.A., a Pensiones y Cesantías ING y a COLPENSIONES y ordenó correr el traslado de rigor.

Dentro del término otorgado, LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN señaló que la determinación administrativa adoptada obedece a la necesidad de dar cabal cumplimiento a su obligación legal de desvincular a sus servidores, cuando hayan llegado a la edad de retiro forzoso. Agregó que, conforme a la disposición contenida en el artículo 279 de la Constitución, el régimen de ingreso y retiro de sus funcionarios está asignado a la Radicado N° 43029 ley.

Que, con fundamento en lo previsto en el numeral 11 del artículo 158 del decreto ley 262 de 2000, es deber del órgano de control retirar del servicio público a sus servidores cuando ellos hayan llegado a la edad de retiro forzoso, fijada legalmente al cumplirse la edad de 65 años. Por tal razón el Procurador General de la Nación expidió el decreto 3239 de 3 de septiembre de 2012, aclarado mediante decreto 450 de enero 29 de 2013, mediante el cual, a partir de abril 22 de 2013 se retira del servicio al accionante, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, desde octubre 21 de 2012, determinación que no solamente tiene el sustento legal ya citado, sino el de los artículos 128 y 130 del decreto 1660 de 1978, reprochando al actor pretender ampararse en un fuero que no posee e incumplir las normas jurídicas cuyo cumplimiento debe salvaguardar.

Niega que el peticionario haya sido diligente en efectuar las gestiones para obtener su pensión, pues esperó hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso para efectuar su solicitud de clarificación de sus aportes pensionales; también que exista certeza sobre el derecho que pueda poseer a obtener una pensión, toda vez que probatoriamente no se encuentra acreditado que haya cumplido cabalmente con el período de cotización legalmente exigido para obtenerla, expresando tajantemente, que la viabilidad de la acción de tutela no puede tener soporte en que el Radicado N° 43029 afectado con un acto administrativo tenga deudas pendientes u obligaciones familiares.

Enfatiza, que la acción de tutela impetrada es improcedente, al existir otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la decisión administrativa sobre la que se pide protección constitucional, ni aún si se llegase a pensar en la posibilidad de que se concediera como mecanismo transitorio, ya que el ciudadano no concreta los eventuales daños irreparables o graves que pudiera sufrir o la inminencia de un mal irreversible.

Finalmente advirtió que no es cierto que con la desvinculación laboral del demandante se vea afectado su mínimo vital y el cumplimiento de sus compromisos familiares, toda vez que los bienes que conforman su patrimonio son suficientes para vivir dignamente y cumplir sus obligaciones. Anexa copia de las declaraciones de renta del accionante.

Mediante fallo del 20 de marzo de 2013, se puso fin a la primera instancia, concediendo el amparo solicitado de manera transitoria, para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual ordenó dejar sin efecto el decreto 3239 del 3 de septiembre de 2012, aclarado por el decreto 450 del 29 de enero el 2013, "Por medio del cual se desvincula a un _funcionario de la Procuraduría General de la Nación por cumplimiento de la edad de retiro forzoso", precisando que la Radicado Nr 43029 protección se ordenará, hasta tanto quede ejecutoriado el pronunciamiento definitivo que sobre el derecho pensional reclamado por el ciudadano ALVARO HERNÁNDEZ VÁSQUEZ, adopte COLPENSIONES.

Así mismo, ordenó a COLPENSIONES, que dentro del término de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, se pronuncie y decida sobre la solicitud de pensión elevada ante el Seguro Social -hoy COLPENSIONES-, por ÁLVARO HERNÁNDEZ VÁSQUEZ, para lo cual previamente deberá pronunciarse sobre la inclusión de las cotizaciones de ''debido cobrar" peticionada por el citado señor, acorde con la orden de tutela emitida por jurisdicción Contencioso Administrativa del Meta.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Procuraduría General de la Nación la impugnó, señalando, en síntesis, que aunque el fallo invoca precedentes jurisprudenciales dentro de los cuales se analizan normas con fundamento en las cuales por vía de excepción la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela en casos de retiro del servicio por cumplir la persona la edad de retiro forzoso, no se tiene en cuenta que lo planteado en tales providencias es que existió negligencia o culpa atribuible o la entidad demandada y que la persona afectada con la decisión no Radicado N° 43029 pueda acceder a su mínimo vital, presupuestos que no fueron probados en el caso objeto de este proceso; en cuanto la Procuraduría no ha asumido actitud negligente en relación con lo situación del demandante, quien por el contrario a pesar de haber cumplido los requisitos para pensionarse, decidió esperar hasta cumplir la edad de retiro forzoso para iniciar los trámites de pensión, como quiera que, se insiste, se trata de una persona que ingresó a la Procuraduría con 16 años de servicio público y 14 por cuenta propia para un total de 30 años y a la presente fecha ha sumado en el Ministerio Público 11 años, 9 meses adicionales, para un total de 41 años de labores.

Añadió que tampoco existe prueba de que el accionante no tenga lo suficiente para acceder al mínimo vital, toda vez que se insiste, según los certificados de bienes y rentas posee bienes que superan los $418.000.000 incluidos vehículos, finca en el municipio de El Espinal e ingresos, que por lo menos para los últimos cinco (5) años superan ampliamente los mil millones de pesos; por tanto, es absolutamente absurdo que se compare su situación con la de un celador o un docente, para afirmar que no puede acceder al mínimo vital; máxime que tiene hijos de 40, 39, 33 y 25 años de edad, quienes igualmente podrían asumir tales obligaciones.

Además, reitera las razones expuestas en el escrito petitorio. Radicado N° 43029 Posteriormente, el accionante presenta escrito en el que señala que fue notificado de la Resolución N' GNR 037180 fechada el 15 de marzo de 2013 por la cual se le niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por lo que considera que COLPENSIONES incurrió en incumplimiento de la orden judicial contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de tutela del 20 de marzo de 2013, pues no se pronunció sobre la aplicación del Acuerdo 027 de 1993.

Por tanto solicita requerir a COLPENSIONES para que cumpla con la orden judicial. Además advierte que procedió a recurrir la citada resolución para evitar que quede en firme. IV. CONSIDERACIONES En primer término se procede a aceptar el impedimento manifestado, mediante proveído de fecha 29 de abril de 2013 por los Magistrados, Elsy del Pilar Cuello Calderón, Rigoberto Echeverri Bueno, Luis Gabriel Miranda Buelvas y Jorge Mauricio Burgos Ruiz.

Así las cosas, pasa esta Sala a estudiar el caso sometido a consideración. El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la Radicado N° 43029 acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Descendiendo al caso que nos ocupa, señala la entidad impugnante que se debe revocar la decisión de primera instancia, porque la determinación contenida en el Decreto 3239 de 2012 está ajustada a la ley, que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial frente a su inconformidad y no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de acuerdo con los bienes que posee no se puede colegir que su retiro afecte el mínimo vital o el de su familia.

Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que la impugnación propuesta por la Procuraduría General de la Nación está llamada a prosperar, por las siguientes razones: El acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al actor, a partir del 22 de abril de 2013, tuvo como Radicado N° 43029 fundamento los artículos 158 numeral 11, 7° numeral 7° y 171 del Decreto Ley 262 de 2000, así como los artículos 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978 que establecen la obligación de la entidad de retirar del servicio a los servidores que cumplan la edad de retiro forzoso.

De lo expuesto en precedencia, se observa que a simple vista no hay arbitrariedad alguna en la actuación adelantada por la parte accionada, pues ha obrado de manera ajustada a la ley y dentro de lo de su competencia y que el Decreto 3239 del 13 de septiembre de 2012, por medio del cual se desvincula al actor de la Procuraduría General de la Nación, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, está revestido de presunción de legalidad que no puede ser desvirtuada sino ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ante ésta el actor podría solicitar la suspensión provisional del acto administrativo con el cual considera vulnerados sus derechos fundamentales, siendo este el mecanismo idóneo para la protección de los mismos, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse mediante el mecanismo de amparo constitucional, debido al carácter subsidiario de éste.

Ahora bien, el actor no logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, cierto, grave, inminente Y de urgente atención, que no se pueda retrotraer, a través de los mecanismos ordinarios de defensa, pues a diferencia de lo considerado por el a quo sobre la afectación del mínimo vital del accionante, Radicado N° 43029 considera esta Sala que no se evidencia tal afectación, de modo que ponga en peligro su subsistencia o la de su núcleo familiar y que amerite la intervención del juez constitucional.

De igual forma juzga la Sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, lo que no ocurre en este caso, pues COLPENSIONES ya se pronunció negando el derecho pensional, aunque la Resolución N° GNR 037180 de 15 de marzo de 2013 todavía no esta en firme.

De otra parte, se observa que el accionante ya interpuso una tutela para que el ISS procediera a darle respuesta de fondo a su solicitud de aplicación del Acuerdo 027 de 1993, para el reconocimiento como tiempo útil de los períodos dejados de pagar o el tiempo en mora en que incurrieron sus patronos. En esa acción se le concedió el amparo, e incluso se encuentra pendiente de resolver un incidente de desacato por el incumplimiento de la orden judicial, siendo totalmente improcedente, como sucede en este asunto pronunciarse en esta nueva acción de tutela sobre el tema para reiterar la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Meta, pues ante el incumplimiento de esa orden judicial el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa como el incidente de desacato que ya se está adelantando.

Así las cosas, se habrá de revocar el fallo impugnado, por las razones expuestas. Radicado N° 43029 En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- ACEPTAR el impedimento manifestado, mediante proveído de fecha 29 de abril de 2013 por los Magistrados, Elsy del Pilar Cuello Calderón, Rigoberto Echeverri Bueno, Luis Gabriel Miranda Buelvas y Jorge Mauricio Burgos Ruiz.

SEGUNDO. - REVOCAR el fallo, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, dentro de la acción de tutela instaurada por ÁLVARO HERNÁNDEZ VÁSQUEZ contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En su lugar denegar el amparo solicitado. TERCERO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE OSCAR ANDRES BLANCO RIVERA JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Conjuez Conjuez CARLOS ARIEL SALAZAR VELEZ GERMAN VALDÉS SÁNCHEZ Conjuez Conjuez 15