CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 32971 Acta No. 14 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por OCTAVIO CORTÉS MINTES, mediante apoderado, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró frente al JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI I.

ANTECEDENTES Plantea el accionante, que laboró para el Instituto de Seguros Sociales por mas de 30 años y el 30 de agosto de 2008, se acogió a un programa de retiro voluntario, en virtud del cual recibió la suma de $96’000.000, los cuales utilizó en compra de vivienda familiar cuyo costo total fue de $160’000.000, por lo que debió hacer un crédito hipotecario.

Adujo que adelantó proceso ordinario contra el ISS con el fin de obtener el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales, en el que obtuvo sentencia condenatoria en contra del demandado; que luego de trascurrir más de 15 meses sin voluntad de pago, el 2 de marzo de 2012, inició proceso ejecutivo; que el juzgado de conocimiento, que lo fue el Noveno Laboral del Circuito de Cali decretó el embargo y secuestro de unos remanentes del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura; no obstante, en razón del paro judicial no se efectivizó la medida.

Dijo que el 28 de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del ISS, razón por la cual por auto del 30 de noviembre de 2012, el juzgado de conocimiento dispuso la terminación de la acción ejecutiva y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares – embargo de remanentes del juzgado laboral de Buenaventura; decisión contra la que interpuso los recursos de ley, los cuales se encuentra pendiente de resolver.

Argumentó que la decisión del juzgado accionado es violatoria de sus derechos fundamentales, porque “ un decreto por extraordinario que sea, no puede modificar la constitución (sic) ni las leyes ”. Agregó que acude a este amparo constitucional porque los recursos de la vía ordinaria no resultan ser el mecanismo más expedito, dado que en el Juzgado Doce Civil del Circuito de Cali cursa un proceso ejecutivo hipotecario que en su contra adelanta Bancolombia, por el atraso en el pago de las cuotas mensuales, y en el proceso de liquidación, su situación no es una condición que le de prelación en la lista de acreedores, hasta el punto que le permita recibir su pago adelantado.

Agregó que resolver un recurso implica el sometimiento a una larga espera que podría superar los 6 meses, término que riñe con la celeridad de la acción de tutela como herramienta jurídica de protección de los derechos que se invocan. En consecuencia, acude al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la vida digna y al mínimo vital.

Solicita que se ordene al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali para que proceda a dar continuidad al proceso ejecutivo “ y hacer la real entrega de loso dineros que el Juzgado Segundo de Buenaventura, obedeciendo la solicitud de embargo (…), consignó en la cuenta del Banco Agrario ”. II. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto proferido el pasado 13 de diciembre, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali hizo una relación de las actuaciones surtidas dentro del proceso ejecutivo laboral y argumentó que su decisión de darlo por terminado y, como consecuencia, ordenar el levantamiento de las medidas cautelares, se respalda en el decreto de liquidación del ISS, el cual establece que ese tipo de procesos deben ser acumulados al proceso de liquidación. Con fallo del 18 de enero de 2013, la primera instancia declaró improcedente el amparo suplicado, tras advertir que aunque existe un medio ordinario del que efectivamente la apoderada judicial hizo uso, consistente en el recurso de apelación en contra del auto del 30 de noviembre de 2012, del análisis de fondo del asunto sometido a estudio, se encuentra que el Gobierno Nacional en virtud de la facultad reglamentaria que le otorga la Constitución, dispuso la liquidación del ISS mediante D 2013/2012.

En materia de procesos ejecutivos el artículo 34 estableció “ que todas las medidas cautelares que estaban en curso al momento de la liquidación debían levantarse y en consecuencia el ejecutante tendría que constituirse como acreedor de la masa de liquidación de conformidad con al ley 1105 de 2006 ”. Por manera que el juzgado accionado no trasgredió la Constitución y el hecho de que el actor esté a punto de perder su vivienda es una circunstancia ajena a esta acción de tutela, pues depende de la decisión de un juez Civil del Circuito que aquí no ha sido discutida.

III IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el accionante presentó escrito de impugnación en el que, básicamente, critica la decisión del Tribunal de declarar improcedente el amparo, toda vez que, según afirma, se cumplieron todos los presupuestos necesarios para que el citado mecanismo sea procedente. Agregó, que lo que se busca con la tutela es evitar que se le cause un perjuicio irremediable, como es la pérdida de su vivienda, que está para remate en el Juzgado Doce Municipal del Circuito de Cali, ordenando el pago y reconocimiento de las condenas proferidas.

IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales, tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado, lo que no ocurre en el caso de marras. Lo anterior por cuanto la acción de tutela no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones. Por ello, quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En el caso de marras, el actor pretende el amparo, no obstante encontrarse en trámite el recurso apelación contra el auto proferido el 30 de noviembre de 2012, mediante el cual el juzgado de conocimiento dispuso la terminación de la acción ejecutiva y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares.

Petición que lleva a declararlo impróspero, pues dado su carácter residual y subsidiario, no resulta viable utilizarlo cuando aún está en curso el proceso, y menos aún hacer uso de él en forma paralela a los recursos de la vía ordinaria, como es la pretensión en este asunto, pues precisamente el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.

Es a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al decidir la alzada, a la que le compete establecer si la providencia de la que disiente el actor, se aparta de la Constitución o la ley, como argumenta el impugnante. De otra parte, el actor incurre en yerro al estimar que puede utilizar este mecanismo constitucional porque “ resolver un recurso implica el sometimiento a una larga espera que podría supera los 6 meses ”, pues, se reitera, por su carácter meramente protector de derechos fundamentales, la tutela no está llamada a reemplazar los procedimientos ordinarios, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por OCTAVIO CORTÉS MINTES, mediante apoderado, frente al JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS