CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No. 42705 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 42705 Acta No. 14 Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de febrero de de 2012, dentro de la acción de tutela que José Darío González Granada promovió contra la Dirección Administrativa del Senado de la República.

ANTECEDENTES El señor José Darío González Granada, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Dirección Administrativa del Senado de la República, a la que endilgó la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social, fuero sindical y a los que considera tener como persona de la tercera edad.

Pretende, específicamente, que el juez de tutela ordene su reintegro, “sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando hasta el 18 de diciembre de 2012, fecha en la cual fue desvinculado de la nómina de empleados del Senado de la República, o a otro de igual o superior categoría, teniendo en cuenta que ostenta la calidad de PREPENSIONADO y goza de FUERO SINDICAL, al hacer parte de la Junta Directiva de ASECOR, Asociación Sindical de Servidores Públicos del Congreso de la República, Registro Sindical No. 001947 del 3 de septiembre de 1997”.

En sustento de su petición de amparo señaló que nació el 8 de septiembre de 1957 y, por lo mismo, tiene más de 55 años de edad; que mediante Resolución No. 125 del 3 de marzo de 1993, el Senado de la República lo nombró, en provisionalidad, en el cargo de Mensajero Grado 01 de la División de Planeación y Sistemas y, luego, como Mensajero Grado 01 de la Sección de Bienestar de Urgencias Médicas; que mediante Resolución No. 1369 del 23 de diciembre de 2033, fue encargado como Operador de Equipo Grado 03 de la Sección de Grabación; que en el año 2010, la Contraloría General de la República efectuó una auditoría que culminó con informe respecto de la situación administrativa de treinta y ocho (38) funcionarios nombrados en provisionalidad que ostentaban ascensos en la modalidad de encargo, en el que se estableció que conforme a la Ley 909 de 2004, este era predicable únicamente, respecto de funcionarios inscritos en la carrera administrativa de la entidad; que por lo advertido por el ente de control, mediante Resolución No. 1424 del 1 de diciembre de 2010, fue “desencargado del cargo de Operador de Equipo, Grado 03 de la Sección de Grabación”; que “entre los meses de septiembre y octubre de 2011”, la División de Recursos Humanos del Senado de la República le informó que “recibiría un nuevo nombramiento en el cargo de Mecanógrafo Grado 03 de la Presidencia del Senado”; que a pesar de que mediante oficio del 6 de octubre de 2011 comunicó su aceptación al cargo, “su nombramiento nunca se efectuó”; que “sólo hasta el 16 de febrero de 2012 ”, la Jefe de la División de Recursos Humanos del Senado de la República le informó que teniendo en cuenta “lo manifestado por la Contraloría en el 2010, para acceder al cargo de Mecanógrafo Grado 03 tenía que renunciar al cargo de Mensajero Grado 01 que ostentaba desde 1993 en provisionalidad”; que, por lo anterior, renunció al mencionado cargo y fue nombrado, mediante Resolución No. 1399 del 17 de febrero de 2012, “Mecanógrafo Grado 03 pero de la Comisión Especial para la Vigilacnia del Organismo Electoral del Senado de la República”; que a través de oficio del 13 de julio de 2012, el Director Administrativo del Senado de la República solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, “prorrogar el nombramiento en provisionalidad por necesidad del servicio”; que la petición fue atendida y, en ese sentido, se autorizó “la provisión transitoria mediante nombramientos provisionales”; que mediante Resolución No. 2647 del 12 de diciembre de 2012, le fueron concedidas vacaciones “por el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2012 al 17 de enero de 2013, comunicación expedida un día antes de ser retirado de la nómina (…) razón por la cual no ha podido ser retirado del servicio por ENCONTRARSE CAUSADAS Y AUTORIZADAS LAS VACACIONES ”; que al momento en que se produjo su desvinculación, “ pertenecía a la Junta Directiva de la Asociación de Servidores Públicos del Congreso de la República ASECOR, en calidad de Vicepresidente ”, por lo que se encontraba amparado por la garantía de fuero sindical; que “la Dirección Administrativa del Senado de la República mediante oficio DGA – CI 4648 CIRCULAR 81, de fecha 17 de diciembre de 2012, expidió un listado de funcionarios que ostentan la calidad de PREPENSIONADOS por estar a menos de dos años para acceder a pensionarse”, dentro del cual ocupa el puesto número veintiocho (28); que durante los años que prestó sus servicios al Senado de la República, “nunca fue objeto de un llamado de atención”; que “al no habérsele comunicado (…) el acto administrativo desviculatorio, se incurrió en un desviación de poder y en claro abuso de funciones de funcionario público, vicio este que, por ser violatorio del debido proceso, conduce a que el accionante sea reintegrado a su cargo o a otro de superior categoría por vía de tutela, la cual se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable hasta cuando la jurisdicción conencioso administrativa se prononcie de fondo sobre la controversia existente entre la administración y el accionante”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 15 de febrero de 2013. Dentro del término de traslado correspondiente, el apoderado judicial del accionante allegó prueba documental adicional a la inicialmente aportada, a fin de que fuera tenida en cuenta al momento de proferirse el fallo de tutela.

Por su parte, la Dirección General Administrativa del Senado de la República adujo no existir “ Acto Administrativo de Retiro ” en la medida en que “la Resolución No. 1399 del 17 de febrero de 2012” por medio de la cual se le nombró provisionalmente en el cargo de “Mecanógrafo Grado 03”, “estableció un término perentorio de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su posesión, al cabo del cual y sin necesidad de Acto Administrativo adicional su desvinculación surtía efectos automáticos”.

El Tribunal profirió fallo el 27 de febrero de 2013. Denegó el amparo deprecado por el señor José Darío González Granada tras considerar que no es esta la acción idonea para lograr un reintegro, ni “tampoco para entrar a dilucidar cual fue la fecha de retiro del servicio y si el actor gozaba o no de fuero sindical”, máxime cuando no se advierte que aquél sea sujeto de especial protección. El apoderado judicial del accionante impugnó. Señaló que si bien es cierto cuenta éste con otro mecanismo de defensa, como es la acción de fuero sindical, lo cierto es que se le vulneraron los derechos fundamentales y, en esa línea, el amparo pretendido se torna procedente.

CONSIDERACIONES Advierte pronto esta Sala de la Corte que el amparo deprecado por el peticionario no puede dispensarse; sus pretensiones, sin lugar a dudas, implican la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado en sede de tutela, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción constitucional. Las súplicas que plantea el señor José Darío González Granada en su escrito, encaminadas a lograr su reintegro en las condiciones anotadas, desbordan la órbita de acción del juez constitucional.

Debe aquel ventilar su inconformidad, en todo caso, ante el juez competente, haciendo uso de los mecanismos de defensa que el legislador ha diseñado como los idóneos para lograr tal propósito, con el fin de que sea el juez natural, quien determine si le asiste o no razón en sus pedimentos. Así, al existir un escenario natural de discusión, el amparo demandado no resulta procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Es preciso señalar que no es dable tampoco conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues no aparece demostrado dentro del expediente que con el actuar de la entidad demandada se hubiese causado un perjuicio con el carácter de irremediable, es decir, un daño cierto, determinado y debidamente comprobado, con la característica de irreparable que amerite conceder el amparo constitucional en tales circunstancias, breves circunstancias que obligan a confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 8