Tutela No. 42354 GLORIA AMPARO VÉLEZ JARAMILLO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 150 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por la doctora GLORIA AMPARO VÉLEZ JARAMILLO, contra el Tribunal Superior de Buga, a quien acusa de la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en el asunto penal que se adelanta en contra de Jaumber Medina por la conducta punible de acceso carnal violento.

LA DEMANDA Refiere la doctora GLORIA AMPARO VÉLEZ JARAMILLO Fiscal Décima Seccional de Buga, que el 6 de septiembre de 2006 se dio a conocer a las autoridades unos hechos de violencia intrafamiliar y maltrato a menores por parte de XXX contra sus hijos, a partir de los cuales se estableció igualmente el abuso sexual de que había sido víctima la menor S., nacida el 7 de diciembre de 1997, y que a la postre para la fecha del abuso sexual, marcado por la niña entre la edad de siete y ocho años, margen situacional y temporal que enmarcó la menor en su entrevista psicológica así: " Cuando vivíamos en Cali, un día quedé con él sola en la casa yo tenía siete años, él llegó me azotó contra la cama y se aplicó en la mano como una inyección se le pusieron los ojos rojos y se tiró a quitarme la ropa, tenía una blusa de cordoneritos e (sic) y me la quitó recién paso (sic)eso yo ya había cumplido los 8 porque yo cumplo el 7 de diciembre Nunca más me volvió a hacer nada eso fue cuando había cumplido los ocho…” Expone que enmarcado el tiempo de los hechos por la existencia de leyes paralelas, ley 600 de 2000 y ley 906 de 2004, al haber tenido ocurrencia éstos en el año 2005, se determinó el trámite del proceso por la ley 600 de 2000 culminando el mismo con la sentencia condenatoria proferida el 15 de julio de 2008 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga en contra de Jaumber Medina, decisión que al ser impugnada por el defensor del procesado conllevó al envío de la actuación al Tribunal Superior de Buga, quien decidió de manera oficiosa nulitar todo el trámite dejando en libertad al condenado, pues para su consideración la ley a aplicar en el caso correspondía a la 906 de 2004, confundiendo las fechas del maltrato familiar, con las que se produjo el abuso.

Ante tal circunstancia, acude al mecanismo de amparo con el fin de que se ampare el debido proceso al acceso de la administración de justicia, declarando la nulidad de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y en su lugar se ordene resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo bajo el trámite de la ley 600 de 2000.

TRÁMITE DE LA ACCION Admitida la demanda, se ordenó correr traslado para que la autoridad accionada ejerciera el derecho de contradicción y aportara las pruebas que estimaren pertinentes. El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, se opone a la prosperidad de la demanda señalando que para que la tentativa de acceso carnal pudiera ser tramitada por las normas de la Ley 600 de 2000 se requería que hubiera ocurrido entre el 7 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre del mismo año, toda vez que el sistema acusatorio comenzó a aplicarse en esa ciudad a partir del primero de enero de 2006.

Indica que en la actuación no existe prueba de que el delito expuesto por la menor ocurriera dentro de los 24 días que van del 7 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre del mismo año, fundándose su conclusión en lo expuesto por la menor a folio 25 en la que indicó que después de cumplir los 8 años de edad —o sea con posterioridad al 7 de diciembre de 2005- cuando estaba en la ciudad de Cali, su tía R. le llevó regalos, ocasión en la cual le comentó que el acusado la había accedido carnalmente, y que después su mamá la llevó a vivir al municipio de Darien, al cual posteriormente llegó el acusado "todo cambiado, no tenía esos peleros que tenía se había echo peluquear (sic) y tenía buena ropa y una bolsa de remesa, le dije a mi mamá que no se dejara convencer, pero mi mamá me dijo que él estaba todo cambiado, PASÓ MUCHO TIEMPO un día estábamos solos en la casa, volvió a empujarme, quedé sentada en la cama me volteó e intentó hacer lo mismo que me había hecho antes ", lo cual significa que fue en el municipio de Darien y mucho tiempo después de que la menor cumplió ocho años de edad -7 de diciembre de 2005- que ocurrió el episodio que interesa en el proceso penal, esto es, en vigencia de la ley 906 de 2004. 1.

La finalidad de la acción constitucional es la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

2. GLORIA AMPARO VÉLEZ JARAMILLO, promueve acción de tutela por la decisión adoptada el 4 de marzo de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, a través de la cual se decretó la nulidad de lo actuado dentro del proceso que se sigue en contra de Jaumber Medina por el delito de acceso carnal violento y se dispuso su libertad. Así, razonable resulta concluir que la demandante acude al excepcional mecanismo de amparo para dejar sin efecto la decisión mencionada y, de esta manera, lograr que el Tribunal Superior de Buga resuelva la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia. 3.

Resulta pertinente señalar que a través de la sentencia C — 543 del 1° de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se torna improcedente dirigir la acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial, habida cuenta que por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para obtener la intervención del juez constitucional a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, porque tal finalidad desnaturaliza su esencia y transgrede los principios de la independencia y la autonomía que rigen la actividad de los funcionarios judiciales, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Constitución Política.

Pese a ello, el postulado general puede ser exceptuado siempre que se trate de determinaciones que por comportar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o el ordenamiento legal, producto de la conducta arbitraria, caprichosa o negligente de los funcionarios judiciales, constituyan reales causales de procedibilidad que vulneren o amenacen los derechos fundamentales de la parte accionante, frente a las cuales carezca de otro medio judicial de amparo idóneo y eficaz, porque en tales circunstancias la protección constitucional resulta imprescindible para evitar la materialización de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte debe ser esencialmente transitoria.

El amparo constitucional, entonces, resulta procedente cuando se observa que la providencia cuestionada configura una causal de procedibilidad, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional, al adolecer de defecto sustantivo (porque se basa en una norma inaplicable), fáctico (porque se haya tenido en cuenta prueba inadecuada), orgánico (falta de competencia), ó procedimental (desconocimiento de las normas que regulan un determinado trámite). 4.

En el caso concreto, la Sala concluye en la negativa del amparo, en tanto no se observa que el Tribunal Superior de Buga haya desconocido las garantías constitucionales de los sujetos procesales en el proceso penal reseñado, al sustentar de manera seria y razonada la providencia que de acuerdo con lo acreditado en este asunto, le imponía decretar la nulidad de lo actuado por haber establecido que los hechos ocurrieron en vigencia de la ley 906 de 2004, como así puede apreciarse en la copia informal de la providencia de 4 de marzo de 2009, aportada al presente diligenciamiento, en la cual precisó: “…A pesar de que se inicio el procedimiento de acuerdo a la ley que correspondía —Ley 906 de 2004-, la Fiscalía se desvió hacia el procedimiento de la Ley 600 de 200 cuando el 28 de noviembre de 2006 ordenó seguir la pauta del artículo 331, pero de esta última ley, legislación que ya no era aplicable en esta jurisdicción territorial del Distrito Judicial de Buga para casos sucedidos a partir del 1 de enero del 2006.

Así se llegó al calificatorio y luego se pasó a la sentencia que ahora se revisa, aplicando una ley derogada para el caso, lo que significa que hay que decretar la nulidad del procedimiento adelantado bajo esa ley superada, de acuerdo al artículo 457 de la ley de procedimiento aplicable al caso, que es la Ley 906 de 2004. Ese artículo dice que es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, que es precisamente lo que ocurre aquí, que se aplicó un procedimiento completamente ilegal que confronta el artículo 29 de la Constitución Nacional. 5.

Tampoco procede como mecanismo transitorio, toda vez que de la actuación allegada no se evidencia que de negársele la tutela la ofendida u otro de los sujetos procesales recibirá un perjuicio irremediable. Por el contrario, al haberse retrotraído la actuación penal como efecto de la nulidad decretada, conlleva a que la actora y cuente con la posibilidad de ejercer a plenitud los derechos que dice le han sido conculcados, pues precisamente la nulidad es un mecanismo de raigambre constitucional y legal previsto para restablecer los derechos y garantías de todos los intervinientes en el proceso penal sin distinción alguna. 6.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Negar la acción de tutela interpuesta por la doctora GLORIA AMPARO VÉLEZ JARAMILLO Fiscal Décima Seccional de Buga, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser recurrido.

CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-567 de 1998