CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 4-12-12. REF. Exp. T. No. 41001 22 14 000 2012 00096 01 Se decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil-Familia-Laboral, denegó la tutela impetrada por Ligia Lucumí Urrutia frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

ANTECEDENTES 1.- Demandó la peticionaria, por conducto de apoderada especial, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y acceso a los cargos públicos, así como la observancia de los principios de confianza legítima, transparencia, publicidad, buena fe y seguridad jurídica, al igual que la prerrogativa de su hijo a tener una familia y a no ser separado de ella, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas en el concurso de méritos convocado para proveer cargos de carrera en la última de las entidades denunciadas. 2.

Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que el 17 de diciembre de 2001 se posesionó como secretaria código 4178 grado 14, en provisionalidad, de la planta global del I.C.B.F., siendo trasladada del Centro Zonal de Calarcá al Grupo Jurídico de Armenia, en donde laboró hasta el 4 de noviembre de 2009, ya que a partir del día siguiente fue reubicada en el mismo empleo en la ciudad de Neiva por razones de integración familiar. 2.2.- Que se inscribió en la convocatoria pública No. 001 de 2005 para proveer el cargo que viene desempeñando, proceso en el que se presentaron anomalías como la de no actualizar por parte del I.C.B.F. la oferta pública de empleos de carrera (OPEC) con el reporte de su vacante en Neiva, pese al requerimiento hecho el 21 de octubre de 2009 por la C.N.S.C. y la Procuraduría General de la Nación en la circular conjunta 074, en la que se dio plazo hasta el 7 de diciembre de ese año, y en las resoluciones No. 140 y 141 de 2011 que lo ampliaron hasta el 4 de marzo de 2011. 2.3.- Que el 5 de abril de ese último año, vía correo electrónico, se inscribió ante la C.N.S.C. para la citada dignidad, con el convencimiento inequívoco que se actualizaría con la inclusión de la vacancia en la ciudad de Neiva. 2.4.- Que la omisión del I.C.B.F. y la falta de vigilancia de la C.N.S.C. le impidieron optar por dicho cargo, toda vez que en la OPEC seguía ofertada la citada vacante en Armenia, proceder que de no ser corregido le imposibilitará acceder a su nombramiento y posesión, a pesar de ser la única que conforma la lista de elegibles. 2.5.- Que el 20 de abril de 2012, mediante Resolución No. 1333, la C.N.S.C. conformó la lista de candidatos, en la que figura como única aspirante para proveer tres (3) vacancias, sin indicar su ubicación geográfica, por lo que el 2 de mayo siguiente, previo requerimiento telefónico al encargado de la base de datos, se enteró que las plazas correspondían a Popayán, Armenia y Bogotá. 2.6.- Que el 4 de mayo del año en curso solicitó al I.C.B.F., con copia a la C.N.S.C., la enmienda de las falencias anotadas y su designación en propiedad en el empleo de secretario 4178 grado 14, que ocupaba en provisionalidad en la ciudad de Neiva y, sin recibir respuesta a su pedimento, el 29 de ese mes el Grupo de Registro y Control de la C.N.S.C. le comunicó vía electrónica que tenía plazo hasta el 31 del mismo mes para seleccionar entre esas sedes territoriales, por lo que optó por Armenia ante la presión de que fuera declarada desierta, pero convencida de que esa vacante correspondía a Neiva, por la reubicación de que fue objeto. 2.7.- Que el 30 de mayo del año que avanza recibió la respuesta a su derecho de petición, en la cual el I.C.B.F. le indicó la inviabilidad de modificar la ubicación de la plaza, por necesidades del servicio, lo que motivó la interposición de los recursos legales, pero estos fueron denegados por improcedentes, ocasión en la que le reiteró la obligatoriedad de posesionarse en la sede escogida. 2.8.- Que el 20 de junio de 2012 insistió en su reclamación ante la C.N.S.C. y el 26 de ese mes el I.C.B.F. solicitó concepto sobre su situación, contestando el 19 de julio siguiente que la OPEC es una operación autónoma de la entidad y que esta reportó para el empleo 40429, grupo 2, secretario 4178 grado 14, las ciudades de Popayán, Bogotá y Armenia, por lo que al escoger esta última debía ser nombrada en ese lugar. 2.9.- Que el 5 de septiembre del año en curso recibió nueva respuesta de la C.N.S.C., reiterándole que la información reportada y actualizada en la OPEC en el marco de la convocatoria 01 de 2005 es responsabilidad exclusiva y excluyente de la entidad, precisando que de las quince (15) vacantes registradas bajo el No. 40429 de secretario 4178 grado 14, nueve (9) fueron ofertadas en el grupo 1, entre ellas una en Neiva, plaza a la que no podía optar por encontrarse en el grupo 2, a pesar de haber sido “ protegida por el acto legislativo ”, tratamiento que vulnera el principio de igualdad. 2.10.- Que el I.C.B.F., mediante resolución No. 2488 de 8 de junio de 2012, la designó en período de prueba en el empleo No. 40429, de Secretario código 4178, grado 14, con sede en Armenia, sin dar cumplimiento al artículo 41 del C. de P. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le permitía, de oficio o a petición de parte, corregir las anomalías anotadas para ajustar a derecho la actuación gubernativa antes de la expedición del acto definitivo. 2.11.- Que el 17 de julio de la presente anualidad aceptó el nombramiento y pidió la prórroga de noventa (90) días para tomar posesión, término en el que aspira sea solucionado favorablemente su pedimento, la cual fue concedida hasta el 12 de diciembre de esta anualidad. 2.12.- Que cumple con los cuatro (4) requisitos exigidos por la C.N.S.C. en la respuesta del 5 de septiembre de 2012 para viabilizar su nombramiento en la ciudad de Neiva, por lo que acepta la revocatoria de su nombramiento. 3.- Solicitó, en consecuencia, que se revoque la resolución del I.C.B.F. No. 2488 del 8 de junio de 2012 y, en su lugar, se le ordene expedir otra en la que se le nombre en el empleo 40429 Secretario código 4178 grado 14, con ubicación en Neiva o, en subsidio, que se modifique dicho acto administrativo en el sentido de que tal designación tenga efectos en esta ciudad, o que se proceda a adecuarlo de conformidad con las indicaciones hechas por la C.N.S.C. en oficio fechado el 31 de agosto de 2012, o que de mantenerse tal decisión se autorice su posesión en la citada capital.

LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la petición de amparo, toda vez que la queja constitucional fue dirigida contra las normas de la convocatoria 001 de 2005, especialmente las circulares 054 y 074 de 2009, lo cual es inviable si se repara en que se trata de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuya vigencia no ha sido anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativa, aunado a que la última fecha prevista para corregir inconsistencias en el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera por parte del I.C.B.F. feneció el 18 de marzo de 2010, al tenor de la Circular 03 de ese año, de manera que si la actora guardó silencio respecto del lugar de ubicación del empleo 40429 en el grupo II, para el que participó, es evidente que desconoció el requisito de inmediatez.

Puntualizó que para el cargo de Secretario, código 4178, grado 14, el I.C.B.F. reportó quince (15) vacantes, de las cuales 9 corresponden al grupo 1, 3 al 2 y 3 al 3, advirtiendo que la de Neiva pertenece al primero y se refiere a un empleo para el cual no aspiró la quejosa, amén de que las listas de elegibles en los dos primeros grupos se encuentran en firme, por lo que resulta imposible efectuar modificaciones en la OPEC, so pena de contravenir el parágrafo 2° del artículo 3° del Decreto 4500 de 2005. 2.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se resistió igualmente a las pretensiones de la accionante, habida cuenta que su traslado laboral a la ciudad de Neiva no significó la reubicación del cargo en la regional del Huila, como parece entenderlo, ya que por necesidades del servicio y en virtud de la planta global de la entidad se decidió conservarlo en Armenia y así fue reportado en la OPEC, es decir, que existía una plaza para proveer en cada una de esas ciudades, pese a lo cual eligió libremente la de la capital del Quindío, de modo que debe asumir los efectos de su decisión. Por último, recordó que no se configuran las causales previstas en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario de los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, para modificar, aclarar, sustituir o revocar la designación de la petente que ahora se ataca.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Denegó el amparo constitucional, tras considerar que como quiera que el proceso de selección en el cual intervino la gestora concluyó con la conformación de la lista de elegibles mediante resolución 1333 de 20 de abril de 2012 y esta constituye un acto administrativo definitivo, aquella cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnarlo (art. 138 C.P.A. y C.A.), aunado a que puede deprecar la suspensión provisional de sus efectos o cualquiera otra de las medidas cautelares previstas en el artículo 230 ídem, de suerte que existiendo mecanismos eficaces para hacer valer su reclamo, la tutela deviene improcedente.

Finalmente, advirtió que si bien contra esa decisión gubernativa de la C.N.S.C. debe agotarse el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 161 del C. de P. A. y de lo C. A., lo cierto es que la interesada tuvo el tiempo suficiente para hacerlo, antes de pedir el resguardo superior, si se observa que alcanzó firmeza el 29 de mayo de 2012 y de ese modo interrumpir el plazo de la prórroga, amén de que tampoco lo invocó como mecanismo transitorio ni probó la existencia de un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACION La propuso la mandataria de la promotora y la fundó en que en su caso se configuraría un perjuicio grave e inminente, toda vez que tendría que trasladarse a laborar a la ciudad de Armenia, con lo cual se causaría una ruptura a su unidad familiar y se privaría a su hijo de la figura paterna, no siendo las acciones ordinarias idóneas para evitarlo, ya que por la celeridad con la que se surten las etapas del concurso de méritos se requiere de la adopción de medidas urgentes e impostergables.

Agregó que no se estudió su situación laboral, especialmente el traslado a Neiva para preservar su integridad familiar, ni se consideró el oficio No. 20300 de 26 de junio de 2012 que el I.C.B.F. le dirigió a la C.N.S.C., en el que aceptó la omisión de no reportar en tiempo la vacante en ese lugar, resaltando que el otro cargo ofertado en esa capital fue declarado desierto por declinación de los aspirantes, de modo que no entiende por qué no se autoriza su posesión en el cargo existente, dado que no afectaría a terceros, pues es la única que figura en lista.

Precisó que el medio defensivo sugerido por el tribunal no es conducente, si se tiene en cuenta que por los perjuicios materiales y morales que llegaren a ocasionarle se deben reclamar a través de la acción de reparación directa y, además, se configuran dos de las causales previstas en el D. 1950 de 1973 para revocar su nombramiento. CONSIDERACIONES 1.- La Corte ha pregonado que la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A su turno, la doctrina constitucional ha sido uniforme en admitir que el acceso a los empleos oficiales debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria en la que se fijen las reglas que regulen el concurso. Ahora, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con esas pautas, el cauce para impugnarlas es la demanda de nulidad del respectivo acto administrativo, ante el juez competente, por ser de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por la naturaleza residual de ésta. 2.- El problema jurídico planteado en este asunto consiste en definir si las autoridades acusadas vulneraron las prerrogativas invocadas por la gestora, al no actualizar la oferta pública de empleos de carrera en la convocatoria No. 001 de 2005 con el cargo de secretario código 4178 grado 14 en la ciudad de Neiva, a pesar de haber sido trasladada a ese lugar por motivo de integridad familiar desde finales de 2009, y al haber sido designada en período de prueba en dicha dignidad en la ciudad de Armenia. 3.- La impugnación será desestimada y, por consiguiente, se confirmará el fallo de primer grado, por las siguientes razones: 3.1.- Los cuestionamientos a las reglas de la convocatoria y a las actuaciones administrativas surtidas en cumplimiento de esta, no son susceptibles de control de legalidad en este restringido escenario, en la medida que la ley previó otro cauce para atacar los actos de carácter general, impersonal y abstracto (D. 2591/91, art. 6°, num. 5°). 3.2.- La resolución No. 1333 de 20 de abril de 2012, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer unos empleos de carrera del I.C.B.F., entre ellos el señalado con el No. 40429 y ofertado en el grupo II de la convocatoria No. 001 de 2005, correspondiente al cargo de secretario código 4178 grado 14, es un acto administrativo de carácter particular y concreto definitivo que era pasible de la acción de nulidad y restablecimiento, trámite en el que era factible solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos para evitar eventuales perjuicios. 3.3.- Las resoluciones No. 140 y 141 de 2011, expedidas por la C.N.S.C., fijaron el 4 de marzo de ese año como último plazo para que las entidades nominadoras actualizaran la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC); no obstante, la quejosa exteriorizó su reclamo por la omisión del I.C.B.F., de no haberla actualizado con la nueva plaza en Neiva, sólo después de emitido el acto administrativo que conformó la lista de elegibles, esto es, el 4 de mayo de 2012, es decir, catorce (14) meses después. 3.4.- La resolución No. 2488 de 8 de junio de 2012, por medio de la cual fue nombrada la peticionaria en período de prueba para desempeñar el cargo en cuestión en Armenia, constituye también un acto administrativo de carácter particular y concreto, susceptible de la respectiva acción contenciosa administrativa, de manera que ante la existencia de ese mecanismo ordinario de defensa la tutela deviene inviable por su naturaleza residual. 3.5.- La controversia planteada en esta ocasión es de orden estrictamente legal, en la medida que se le achaca a las entidades encartadas la responsabilidad por haber omitido el cumplimiento de sus deberes de actualizar la OPEC con la inclusión del cargo pretendido por la actora y vigilar que esa obligación se hubiere llevado a efecto cabalmente, de suerte que la nulidad de los actos administrativos fundados en tales “ anomalías ” y la reparación de los perjuicios que se llegaren a causar pueden ser demandadas por las vías consagradas en el C. de P. A. y de lo C. A, amén de que la aplicación de los artículos 41 de la Ley 1437 de 2010 y 45 del Decreto 1950 de 1973 comportan un debate infra-constitucional. 3.6.- El perjuicio irremediable no se evidencia, si se repara en que no basta argüir la unidad familiar para justificar el cambio de sede territorial, sino que es necesario probar las circunstancias que ameriten ese pedimento, como la apremiante necesidad del infante de permanecer al lado de sus progenitores por razones de salud y la seguridad personal del servidor público o su familia, situaciones que no se evidencian en este caso, ya que el hijo de la actora cuenta con tres años de edad, está al cuidado de esta y no alegó ni probó que acuse alguna enfermedad.

Sobre el tema, la doctrina constitucional ha reiterado que: “ 1.1. No obstante, esta Corte, buscando una correcta ponderación entre los principios de subsidiariedad de la acción de tutela y efectividad de los derechos fundamentales, señaló que en ciertas circunstancias, de manera excepcional procede la acción de tutela en este escenario constitucional, cuando el acto administrativo que ordena el traslado ‘(i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar’.

“Esto último sucede cuando la decisión de la administración amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque ‘(i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable’.

“ 1.2. En suma, únicamente en estas hipótesis es posible la intervención del juez de tutela para impugnar por vía constitucional un acto administrativo que ordene el traslado de un servidor público. Desbordar esta frontera, implica una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo ” (sentencia T-325/10). 4.- En este orden de ideas y como quiera que la solicitud de salvaguarda es improcedente, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 2 M.C.B. T-2012-00096-01