CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en sesión de 24 de agosto de 2011). Ref. Exp. 41001-22-14-000-2011-00174-01 Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta frente al fallo de 15 de julio de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que negó la tutela instaurada por Alexander Rojas Saavedra contra el Juzgado Tercero de Familia de la misma ciudad, trámite al que fueron citados Kelly Johanna Villalba Aguilar, el Defensor y Procuradora Judicial de esa especialidad del señalado sitio.

ANTECEDENTES 1. Con el fin de obtener amparo del derecho al debido proceso, el apoderado del actor pidió la revocatoria del fallo de “ primera y única instancia ” (fl. 5) de 6 de mayo de este año, y en su lugar se le otorgue la custodia definitiva de su hija Paula Andrea Rojas Villalba. En sustento de lo pretendido, expresó que promovió demanda frente a Kelly Johanna Villalba Aguilar tendiente a que se le otorgara la custodia definitiva de la nombrada menor que conoció el Despacho judicial accionado, en la que “ se aportaron las pruebas, se solicitaron otro tanto y el despacho ordenó y practicó una serie de pruebas ” (fl. 3), pero al emitir sentencia el 6 de mayo de 2011 “ el Juez aceptó el testimonio de la señora Beatriz Constanza Sánchez Manrique quien no presentó su documento de identidad y sin embargo así lo avaló… se hace presente el testigo Oscar Fernando Quintero quien se identifica y manifiesta su deseo de declarar y sin embargo no existe su declaración ”, y “ si revisamos el texto de las manifestaciones hechas en todo el plenario y de las pruebas recaudadas, encontramos que estos aspectos no se tuvieron en cuenta a la hora de fallar y entendemos que son válidos y favorecen en todo a mi cliente, sin embargo es menester revisar y analizar cada uno de los argumentos del defensor de familia y del señor Juez para considerar su error judicial ” (fl. 4), pues concluyó que para asignar “ custodia definitiva y exclusiva ” a uno de los padres es necesario que la patria potestad se encuentre suspendida o terminada e hizo mas gravosa la situación del interesado al imponerle condena en costas. 2.

El Juez demandado se remitió a los argumentos plasmados en la providencia atacada. La Procuradora Judicial de Familia de Neiva, indicó que mediante Resolución 009 de 4 de febrero de 2010 el ICBF concedió al gestor la “ custodia provisional ” de su menor hija, decisión que puede ser revisada en cualquier momento según lo estatuye el artículo 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia (fls. 16 a 18).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó el resguardo al concluir que los cuestionamientos en que el promotor edificó la queja debieron alegarse en las etapas pertinentes sin que en la decisión del funcionario cuestionado se advierta que actuó “ por fuera de los márgenes de las normas sustanciales que rigen la materia y que en ella no hayan sido tenidos en cuenta los elementos fácticos que circundan el caso particular, por cuanto la razón misma para denegar la custodia definitiva, fue el hecho de existir en cabeza del accionante la provisional respecto de la menor ” (fl. 27).

LA IMPUGNACIÓN Con similares argumentos a los de la petición inicial, el apoderado del actor censuró la determinación. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo deviene procedente si las mismas configuran una vía de hecho, entendiéndose por tal, aquella conducta jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus derechos constitucionales. 2.

En este asunto, los yerros que el gestor le enrostra a la providencia de 6 de mayo de 2011, a través de la cual el Juzgado Tercero de Familia de Neiva le negó el otorgamiento de la custodia definitiva de la menor Paula Andrea Rojas Villalba, los hace consistir en lo siguiente: a) haber apreciado el testimonio de Beatriz Constanza Sánchez Manrique “ quien no presentó su documento de identidad y así lo avaló ”; b) no recepcionar la versión de Oscar Fernando Quintero “ quien se identifica y manifiesta su deseo de declarar ” (fl. 3), y c) la errada valoración de los medios de persuasión efectuada por el Juzgador. 3.

Dentro del mencionado contexto y en concreto respecto de este asunto, concluye la Sala que, el amparo deprecado se torna improcedente en cuanto a los dos primeros aspectos, porque el actor no alegó dentro del proceso las irregularidades en que edifica la queja, razón por la cual no puede acudir a esta acción si desperdició o soslayó los “ mecanismos ordinarios ” de resguardo que ha diseñado el legislador. 4.

De otra parte, la queja formulada con base en la indebida valoración probatoria que es el otro motivo por el cual el interesado acudió a esta vía excepcional, con el objeto de buscar la protección de los derechos fundamentales que en su sentir, fueron conculcados con la decisión del Juez demandado al negar las pretensiones del libelo encaminado a obtener la custodia definitiva de la menor Paula Andrea Rojas Villalba, tampoco está llamado a prosperar, pues lo que en últimas pretende el reclamante es que en sede constitucional se reviva una discusión suficientemente ventilada ante la justicia ordinaria en la que se le garantizaron las posibilidades de contradicción y defensa.

No es evidente la existencia de un proceder arbitrario o caprichoso por parte del Juez acusado, pues, la sentencia censurada de 6 de mayo de 2011, folios 139 a 148 del cuaderno de copias del proceso, no luce desprovista de justificación, como quiera que, sin que la Corte deba expresar acuerdo o disidencia con el parecer del funcionario, fue debidamente sustentada, por lo que es dable concluir que la petición de amparo persigue forzar una deducción fáctica que se ajuste al interés del actor y con la que se pretende reabrir etapas procesales previamente clausuradas, sobre las cuales no es factible volver sin desconocer con ello el debido proceso que precisamente se invoca en este evento como quebrantado.

Así, de la lectura del fallo atacado, se puede colegir que la autoridad demandada basó su decisión en el análisis de los factores de persuasión obrantes en el respectivo expediente, el cual no llega a ser absurdo o caprichoso. En efecto, en la parte permitente de su providencia, señaló el accionado: “Siguiendo este derrotero es importante hacer notar que dentro de este proceso, no aparece que a la señora Kelly Johanna, se le haya suspendido o terminado la patria potestad.

Entonces, como los padres contendientes ostentan ese reconocimiento legal, se tiene que las decisiones que se tomen en relación con la custodia y cuidado, sólo cusan una ejecutoria formal; esto es, que si cambian los hechos que forjaron la entrega provisional de oficio o a petición de parte se puede revisar tal determinación. Por esta razón, si en el futuro llegare a presentarse una causal que justifique esa revisión, podrá volverse a presentar la correspondiente demanda.

“Tal proceder se respalda en el hecho de entender que las decisiones de tal envergadura procesal, solo están recubiertas de la ejecutoria formal, esto es, las decisiones administrativas o judiciales que definen la custodia o cuidado personal no hacen tránsito a cosa juzgada y, por tanto, es perfectamente posible que, en defensa del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se revise la decisión sobre la custodia provisional de Paula Andrea, para ello el ICBF tiene competencia para iniciar de oficio o a petición de parte el trámite pertinente, con el fin de modificar, si a ello diere lugar la decisión adoptada en relación con la custodia y el cuidado provisional.

“Como se vio que la patria potestad no le ha sido ni suspendida y mucho menos terminada a ninguno de los padres de la menor Paula Andrea, se infiere, de esto la improcedencia de lo pedido. Fluye de lo anterior, que, las decisiones sobre el derecho de tenencia y cuidado de Paula Andrea no se tornan en definitivas. Razón por la cual se ha de negar el petitum de la demanda con la consecuente condena en costas al actor ” (fls. 143 y 144 cuaderno del proceso)..

Se concluye, entonces, que el hecho de que el accionante no comparta la valoración probatoria realizada es cuestión que no lo habilita para interponer la acción de tutela; por cuanto la tarea del Juez constitucional se encamina a verificar si existe la vulneración de derechos fundamentales denunciada y no para revisar una vez más el conflicto sometido a definición de la jurisdicción. 5.

Basta lo dicho para concluir que el pronunciamiento atacado admite su ratificación, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 7 RMDR Exp. 2011-00174-01